Verschwiegenheit in und der Mediation

Wissensmanagement » Fachbuch Mediation → 7. Buchabschnitt
Es gibt Pflichten, die Sie als Mediator den Parteien gegenüber einzuhalten haben aber auch solche, die den Parteiej aufzuerlegen sind. Eine dieser Pflichten ist die Pflicht zur Verschwiegenheit. Sie muss gegebenefalls eingerichtet und angepasst werden.

Laut Duden bedeutet Verschwiegenheit Verschwiegensein, Schweigen oder Diskretion.1 Ist es nicht genau das Gegenteil von dem, was die Mediation von den Parteien erwartet? Erwartet wird die Gesprächsoffenheit. Nur in einem offenen Gespräch lassen sich Probleme bewältigen. Um offen sprechen zu können, müssen die Parteien aber darauf vertrauen können, dass ihre Offenheit nicht bestraft wird. Die Verschwiegenheit soll sie davor schützen. Die Verschwiegenheitspflicht besteht also außerhalb der Mediation, nicht innerhalb der Mediation. Sie ist eine Ausprägung der Vertraulichkeit, die wiederum eine Bedingung der Offenheit ist.

Perspektiven

So wie es verschiedene Rechtsbeziehungen in der Mediation und verschiedene Personen gibt, sind auch die zur Verschwiegenheit führenden Rechtsbeziehungen wie folgt zu unterscheiden.

Auch der Rechtsgrund, der die Schweigepflicht auslöst, kann variieren. Bitte prüfen Sie im Einzelfall, ob die Verschwiegenheitspflicht auf einer Vereinbarung oder auf einer gesetzlichen Regelung beruht und was genau ihr Gegenstand ist.

Schweigepflichtige Personen

Die Verschwiegenheit adressiert zunächst den Mediator. Sie ist wichtig genug, um sie in § 4 Mediationsgesetz verbindlich festzulegen. §4 Abs. 1 Mediationsgesetz besagt:

Die Vorschrift legt den Personenkreis, der zur Verschwiegenheit verpflichtet wird, genau fest. Danach sind (lediglich) der Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen (also beispielsweise das Personal) zur Verschwiegenheit verpflichtet. Bitte beachten Sie, dass sich die Verschwiegenheitspflicht nicht auf die Parteien oder sonstige, am Verfahren beteiligten Personen, wie z.B. Zuschauer, Experten oder Anwälte erstreckt, die nur als Beistand auftreten.

Beachten Sie bitte auch, dass der bloße Hinweis auf das Prinzip der Vertraulichkeit, wozu der Mediator nach §2 Abs. 2 Mediationsgesetz verpflichtet ist, keine Verschwiegenheitspflicht begründet. Die Vertraulichkeit ist meist nur der Hinweis auf die Nicht-Öffentlichkeit des Verfahrens. Wenn die Festschreibung eines Prinzips der Mediation genügen würde, hätte der Gesetzgeber die Verschwiegenheitspflicht des Mediators nicht explizit in §4 Mediationsgesetz regeln müssen. Sie wäre von der Vertraulichkeit des Verfahrens erfasst. Beachten Sie also bitte den Grundsatz:

Erweiterung der Schweigepflicht

Selbst wenn die Verschwiegenheitspflicht aus einer Vertraulichkeitszusage hergeleitet werden kann, ist genau zu prüfen, wer mit wem welche Verpflichtungen verabredet hat. Damit die Pflicht zur Verschwiegenheit auf die Parteien oder sonstige Beteiligte an der Mediation ausgedehnt werden kann, bedarf es in jedem Fall einer Vereinbarung. Die entsprechenden Klauseln sind üblicherweise im Mediationsvertrag oder in der Mediationsdurchführungsvereinbarung enthalten. Sie sollten dort explizit auch als ein Beweisverwertungsverbot formuliert sein. Den besten Schutz bietet eine Kombination bestehend aus der gesetzlichen Schweigepflicht des Mediators (§ 4 MediationsG), vertragliche NDAs zwischen den Parteien und ergänzende Beweisverwertungsverbote zur Absicherung im Prozess.2 Hier ist ein Muster, wie die zu einem Beweisverwertungsverbot führende Vereinbarung formuliert werden könnte.

Umfang der Schweigepflicht

Der Umfang der Schweigepflicht ergibt sich für den Mediator aus §4 Mediationsgesetz. Hinsichtlich der Parteien wird sie oft wie eine Maulschelle behandelt. Das bedarf der Klarstellung.

Wenn der Zweck der Verschwiegenheit bekannt ist, erschließt sich auch ihr Umfang. Die Belehrung des Mediators im vorstehenden Beispiel ist in zweierlei Hinsicht fehlerhaft. Erstens, weil die Parteien (von Haus aus) nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und zweitens, weil die Verschwiegenheit kein Sprechverbot ist. Die Parteien sollen am Ende der Mediation Entscheidungen treffen, hinter denen sie stehen können. Sie müssen sich also mit Beratern und gegebenenfalls mit Freunden oder Angehörigen austauschen können, um sich über die zu treffende Entscheidung sicher zu sein. Das setzt voraus, dass sie auch darüber sprechen können.

Schutzfunktion der Schweigepflicht

Ein totales Sprechverbot würde die Parteien nicht schützen. Das Gegenteil ist der Fall. Es würde verhindern, dass sich die Parteien eine Meinung bilden können. Die Verschwiegenheit ist deshalb kein Selbstzweck. Der Schuitz soll bewirken, dass die Offenheit nicht zum Streit missbraucht werden kann. Informationen dürfen also nicht nach außen gelangen, wenn sie die Partei diffamieren, oder benachteiligen. Das ist letzlich eine Frage der Strategie. Es soll verhindert werden, dass die kooperierende Partei (also die, die ihre Geheimnisse offenbart) strategisch in einer Konfrontation nicht in einen Nachteil gegenüber der Partei gerät, die Informationen vorenthält.

Genau vor der im Beipiel genannten Gefahr sollen die Parteien geschützt werden. Im Grunde schützt die Mediation sich selbst. Es soll verhindert werden, dass sie zu Beweisermittlung oder ähnlichen Konfrontationszwecken missbraucht wird.

Vertrauen als Grundlage

Die Verschwiegenheitspflicht soll eine Aussprache ermöglichen. Die Bereitschaft zur Aussprache soll das Vertrauen in das Gespräch und seine Ernsthaftigkeit sicherstellen. Die Mediation soll sich wie ein geschützter Gesprächsraum anbieten, wo über alles offen (und gefahrlos) gesprochen werden kann. Dazu gehört es auch, die Grenzen des Schutzes offenzulegen. Er versagt beispielweise bei strafbaren Handlungen.

Der geschützte Raum Vertraulichkeit 

Begrenzung der Schweigepflicht

Ebenfalls aus dem Schutzbedürfnis der Parteien heraus ist die Verschwiegenheit des Mediators eingegrenzt. §4 Mediationsgesetz öffnet die Verschwiegenheitspflicht u.a., wenn die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden.

Wirkung der Schweigepflicht

Die Verschwiegenheitspflicht des Mediators führt zu einem Zeugnisverweigerungsrecht in Zivilsachen. Es besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht in Strafsachen. Für Anwaltsmediatoren wird in Anspruch genommen, dass die Anwälte seien. Dass sie aber nicht als solcher sondern als Mediator tätig wurden, wird durch §18 BORA durchbrochen, der das anwaltliche Berufsrecht auch in dem Fall für anwendbar erklärt, dass der Anwalt als Mediator tätig wurde. Nach Trossen kann sich eine Satzung nicht über das Gesetz stellen, sodass auch für Anwälte das Berufsrecht der Mediatoren gelten sollte. Allerdings gibt es auch andere gesetzliche Regelungen, die eine berufliche Ungleichbehandlung erlauben. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass sich der Rechtsanwalt, auch wenn er nur als Mediator tätig wurde, auf das zeugnisverweigerungsrecht nach der StPO berufen kann.

Was geschieht, wenn der Mediator gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstößt?

Der Mediator ist kein geheimnisgeschützter Beruf wie der Anwalt oder der Arzt. Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung führt deshalb nicht zu einer Strafverfolgung.§203 StGB führt nicht den Beruf des Mediators auf, wohl aber den des Anwaltes. Wenn man §18 BORA konsequent anwendet, müsste der Anwalt also strafrechtlich verfolgt werden, wenn er als Mediator tätig wurde und die Verschwiegenheitspflicht verletzt.

Was geschieht, wenn die Partei gegen ihre Verschwiegenheitspflicht verstößt?

Auch die Partei macht sich nicht strafbar. Wenn Informationen an das Gericht weitergeleitet werden, könnten Beweisverbote in Kraft treten. Diese Rechtsfolge ist aber nicht zwingend. Es ist deshalb möglich, Vorkehrungen in der Verschwiegenheitsvereinbarung zu treffen. Beispielsweise könnte eine Vertragsstrafe vereinbart werden. Ohne eine solche Vereinbarung müsste der Verstoß gegen die Verschwiegenheitsvereinbarung zu einem nachweisbaren Schaden geführt haben.

Was geschieht, wenn der Anwaltsmediator gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstößt?

Der Anwalt läuft Gefahr, dass er nicht als reiner Mediator sondern noch immer als Anwalt gesehen wird, der dann der Strafvorschrift des §203 StGB unterfällt. Nach §18 BORA soll der Anwalt ja dem Berufsrecht unterliegen, wenn er als Mediator oder Schlichter tätig wird.

Was geschieht, wenn der Anwalt als Beistand einer Partei Informationen aus der Mediation verwendet?

Wenn der Anwalt als Beistand oder Berater einer Partei an der Mediation teilnimmt, ist er Dritter i.S.d. Mediationsgesetzes. Er unterliegt der Verschwiegenheitspflicht aus dem Mandatsverhältnis, das von den Prozessrechtsverhältnissen der Mediation zu unterscheiden ist. Es schließt die Verschwiegenheit über Informationen der Mediation selbst dann nicht ein, wenn sich der Mandant als Mediand zur Verschwiegenheit verpflichtet hat. Mit anderen Worten muss der Anwalt ebenfalls explizit zur Verschwiegenheit verpflichtet werden.3

Die Zeugnisverweigerung

Die Verantwortung, ob die Verschwiegenheit beachtet wird oder nicht, obliegt dem Mediator oder der Mediatorin selbst. Sollten sie also als Zeuge vorgeladen werden, müssen sie entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Aussage vorliegen. Das ist nicht immer einfach. In jedem Fall sollten sich der Mediator oder die Mediatorin absichern. Denn wenn sie unberechtigter Weise als Zeugen aussagen, wird nicht der Richter, sondern der Mediator in die Verantwortung genommen. Deshalb finden Sie hier einige Hinweise, worauf zu achten ist.

Vorladung in einer Strafangelegenheit

Die Beispiele zeigen, dass man genau hinschauen und prüfen muss, ob die Voraussetzungen für eine zeugenschaftliche Einvernahme überhaupt gegeben sind. Wenn eine Entbindung vorliegt, müssen alle Parteien eine wirksame Entbindungserklärung vorlegen. Bei einem Strafvorwurf muss eine strafrechtliche Relevanz gegeben sein.

Das Zeugnisverweigerungsrecht ist in § 383 Abs. 1 Ziff 6 ZPO geregelt. Es betrifft Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht. § 53 StPO erstreckt das Zeugnisverweigerungsrecht nur auf explizit genannte Berufsgeheimnisträger, wie z.B. Rechtsanwälte, nicht jedoch auf Mediatoren. Rechtsanwälte leiten aus dieser Vorschrift ein erweitertes Zeugnisverweigerungsrecht ab, auch wenn sie nur als Mediator tätig waren.

Entbindung von der Schweigepflicht

Berufsrechtliche Unterschiede gibt es auch bei der Entbindung von der Pflicht zur Verschwiegenheit. Der Unterschied betrifft die Art des mit der Pflicht korrespondierenden Schweigerechts. Das Schweigerecht macht sich nicht nur im Zeugnisverweigerungsrecht bemerkbar. Anwälte haben ein eigenständiges Schweigerecht. Deshalb können sie sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht selbst dann noch berufen, wenn sie von dem Mandanten von der Verschwiegenheitspflicht entbunden wurden. Mediatoren können sich hingegen nur auf ein abgeleitetes Zeugnisverweigerungsrecht berufen, das der Verschwiegenheitspflicht entspricht. Deshalb sind Mediatoren zur Aussage verpflichtet, wenn sie von der Verschwiegenheitspflicht entbunden wurden.4

In Strafsachen werden nach §53 Abs. 2 StPO jedoch auch Anwälte aussagepflichtig, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

Darüber hinaus und jenseits der Gerichtsverfahren gibt es durchaus Fälle, wo es Sinn macht, wenn vertrauliche Informationen weitergegeben werden. Das sind die Fälle, wo der Mediator sich mit dem Anwalt oder dem Therapeuten der einen oder anderen Partei persönlich austauscht, um die Dienstleistungen aufeinander abzustimmen. Er ist dazu nur berechtigt, wenn die Partei ihn von der Schweigepflicht entbindet und zur Rücksprache mit der außenstehenden Person beauftragt. Zur Sicherheit im Rechtsverkehr und zur Absicherung des Mediators empfiehlt es sich, die Entbindung von der Verwschwiegenheitspflicht schriftlich vorzulegen.

Bedeutung für die Mediation

Der Mediator hat die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Verschwiegenheit bedarfsgerecht sichergestellt wird.5

Was tun wenn ...

• Die Partei sagt, sie könne nicht offen reden
• Die Partei verweigert die Verschwiegenheitszusage
• Die Partei verweigert die Vorlage von Beweisen wegen mangelnder Vertraulichkeit
• Der Mediator verpflichtet die Partei nicht zur Vertraulichkeit
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Ratgeber

Alias: Verschwiegenheitspflicht
Siehe auch: Vertraulichkeit, GeschützterRaum
Included: Muster-Vertraulichkeitsabrede, Schweigepflichtentbindungsformular
Prüfvermerk: -