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Seiten-ID: 1458 Das Prinzip der Freiwilligkeit A) Abteilung »  03. Wissen B) Inhalt »  03. Mediation »  Wesen »  Grundsätze

Die Grundsätze der Mediation geben Orientierung und helfen bei der korrekten Umsetzung der Mediation.
Es ist also wichtig, sie im Einzelnen zu kennen und korrekt umzusetzen.
Das hier besprochene Prinzip ist:

Der Grundsatz der Freiwllligkeit


Die Freiwilligkeit ist ein ganz wichtiger Grundsatz der Mediation, der sich auf die Selbstregulierungsfähigkeit der Mediation auswirkt. Obwohl die Freiwilligkeit keine Frage, sondern eine Ansage ist, wird sie oft als eine Frage formuliert:

Sind Sie freiwillig hier?


Möglicherweise impliziert das Gesetz diese Frage, wenn es in §2 Mediationsgesetz verlangt, dass sich der Mediator vergewissern soll, dass die Parteien die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens verstanden haben und freiwillig an der Mediation teilnehmen. Die Frage "Sind Sie freiwillig hier?" leitet in die Irre, wenn sie das Motiv der Medianden zur Teilnahme hinterfragt.1 Lesen Sie hier was es genau mit der Freiwilligkeit auf sich hat:




Das muss sein!
Sind Sie etwa freiwillig hier?


Das Gesetz erwähnt die Freiwilligkeit in §1 Abs. 1: "Mediation ... Verfahren, bei dem Parteien ... freiwillig eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben" und in §2 Abs. 2: "Der Mediator vergewissert sich, dass die Parteien ... freiwillig an der Mediation teilnehmen". §2 Abs. 5 unterstreicht die Freiwilligkeit, indem den Parteien das recht eingeräumt wird, die Mediation jederzeit zu beenden. Die Frewilligkeit wird zu Recht betont, weil es sich um einen zentralen Grundsatz der Mediation handelt, der weit über die Frage der Mediationsbereitschaft hinausreicht.

Freiwilligkeit als Haltung

Das Prinzip der Freiwilligkeit wird oft als eine Haltungsanforderung formuliert, die an die Parteien gerichtet wird. Die Parteien sollen ohne Zwang an dem Verfahren teilnehmen. Es wird die Befürchtung geäußert, dass sie sich anderenfalls nicht offen einbringen werden. Die Abgrenzung, wann jemand unter Zwang oder unter Druck an der Mediation teilnimmt, ist werden mitunter schwierig zu beantworten. Die Mediation ist ein sogenanntes Low Interest Product, deren Nachfrage immer unter irgendeinem Sachzwang steht.

Beispiel 11820 - Steht die Partei unter Zwang, wenn sie von dem Richter eindringlich ermahnt und aufgefordert wurde, sich an einer Mediation zu beteiligen? Nimmt sie freiwillig teil, wenn der Druck so groß ist, dass sie keine Alternative mehr sieht, als sich der Mediation auszusetzen?


Die eingeforderte Offenheit ergibt sich aus einem komplexeren Zusammenhang. Vertrauen und Erwartungen sind wohl die wichtigsten Aspekte. Sie werden im Zusammenhang mit der Offenheit besprochen.

Freiwilligkeit als Motiv

Was verstehen die Parteien unter der floskelhaften Frage: "Sind Sie freiwillig hier?". Und was versteht der Mediator, wenn sie "Ja" sagen? Erst wenn die Antwort beispielsweise lautet: "Nein, der Richter hat mich gezwungen!", erfährt der Mediator wenigstens das Motiv zur Teilnahme an der Mediation. Es beruht auf einer empfundenen Anordnung, nicht auf einer Einsicht der Partei. Hier müsste der Mediator nachbessern. Sein Fokus sollte nicht das Prinzip der Freiwilligkeit sein, sondern die Frage nach der Mediationsbereitschaft. Diese Frage erlaubt eine bessere Abgrenzung der unterschiedlichen Ebenen2 . Sie erlaubt auch die Unterscheidung, dass eine Partei zwar ohne eine innere Bereitschaft aber trotzdem freiwiilig teilnimmt und bewirkt gegebenenfalls, dassa die freiwillige Teilnahme zum Verfahrensmotiv, also zum Motiv an der Mediation teilzunehmen, wird.

Mediationsbereitschaft (Verfahrensmotiv)

Die Frage nach der Freiwiiligkeit erübrigt sich mit einer korrekt durchgeführten Zielvereinbarung. Dann bringt es etwa die Frage: "Was erwarten Sie von der Mediation?", besser auf den Punkt. Eindeutiger wäre es auch, wenn der Mediator fragt: "Wie sehr sind Sie motiviert, an der Mediation teilzunehmen?". Jetzt ergeben sich wenigstens Anhaltspunkte für das Interesse an dem Verfahrten und das Verfahrensmotiv. Selbst wenn die Partei noch nicht 100%ig motiviert ist, steht die Einschränkung der Mediation nicht im Wege. Der Mediator noch eine Fülle an Möglichkeiten, die Motivation herbeizuführen. Sie erschöpfen sich nicht in einer singulären Frage. Die Mediation trägt selbst motiviert die Medianden Schritt für Schritt, nach der optimalen Lösung zu suchen. Erst wenn sich die gelebte Bereitschaft zur Suche nicht bis zum Anfang der 3.Phase hergestellt hat, sollte die Mediation abgebrochen werden.

 Merke:
Leitsatz 9899 - Die Freiwilligkeit ist keinesfalls das Motiv für die Mediation. Sie ist ihre Bedingung und ihre Konsequenz!

Die Motive des Streitens, also das Lösungsmotiv und damit auch das Verfahrensmotiv werden ohnehin in der für die Konfliktanalyse und die Interessenfindung vorgesehenenen der 3.Phase evaluiert.

Freiwilligkeit als Recht

Es gibt viele, teilweise philosophische Abhandlungen zur Frage der Freiwilligkeit in der Mediation. Ist die Freiwilligkeit noch gewahrt, wenn der Richter die Parteien in eine Mediation schickt? Ist sie gegeben, obwohl Druck auf die Parteien ausgeübt wird, eine Mediation durchzuführen?

Freiwillig bedeutet: Aus eigenem freien Willen. Äußerlich drückt sich die Freiwilligkeit zur Teilnahme an einer Mediation bereits dadurch aus, dass die Partei körperlich anwesend ist. Auch der Abschluss eines Mediationsvertrages ist ein hinreichender Beweis für die Freiwilligkeit. Denn die Willensfreiheit ist ein nicht hinwegzudenkender Aspekt einer jeden Willenserklärung. Erfolgt eine Willenserklärung unter einer Willensbeeinträchtigung, kann die Partei von ihr entbunden werden. In diesem Verständnis wäre die Freiwilligkeit nur dann zu verneinen, wenn die Einwilligung in den Mediationsvertrag unter einer Zwangslage oder einer Täuschung erfolgt.

Die Freiwilligkeit wird auch noch bejaht, wenn die zuvor erteilte Einwilligung folgenlos widerrufen werden kann. Es kommt darauf an, dass den Medianden eine (gefühlte) andere Wahl bleibt, als ihre Zustimmung zu erteilen. Die andere Wahl ist gegeben, wenn dem Medianden die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit i.S.d. § 2 Abs. 5 bewusst ist und er korrekt über den Grundsatz der Freiwilligkeit informiert wurde.

Dieser rechtliche Hinweis offenbart sich nicht zwingend in der eingangs erwähnten, floskelhaften Frage nach der Freiwilligkeit. Die Partei muss sich bewusst darüber sein, dass die Freiwiiligkleit ein nicht verhandelbares Recht der Parteien ist. Die Freiwilligkeit ist also keine Frage, sondern eine Ansage.

 Merke:
Leitsatz 9900 - Anders als in jedem anderen Verfahren hat jede Partei jederzeit das Recht, die Mediation aufzukündigen. Sie kann das Recht ausüben, ohne dass sie einem Grund anführen muss und ohne Einhaltung einer Frist.

Die Freiwilligkeit stellt sicher, dass die Partei Nein sagt, wenn sie Nein meint und dass sie Ja sagt, wenn sie Ja meint. Die Freiwilligkeit überlässt den Parteien die Macht, das Verfahren zu kontrollieren. So gesehen führt sie tatsächlich in eine Haltungserwartung. Die Erwartung ist, dass die Partei sich ihrer Macht bewusst ist und sie sorgfältig ausübt. Es ist die Aufgabe des Mediator ihr dabei zu helfen.

Freiwilligkeit als Eigenschaft

Die Freiwilligkeit ist nicht nur ein Grundsatz, sondern auch eine wichtige Eigenschaft der Mediation. Ihretwegen wird die Mediation zu einem sich selbst regulierenden System. Die Parteien erhalten die Kontrolle über das Verfahren. Mit dieser Macht kontrolliert die Mediation sich selbst. Sie führt dazu, dass sich jeder so zu benehmen hat, dass niemand die Mediation verlassen muss. Das ist einzigartig und unterscheidet die Mediation von anderen Verfahren, wo Verfahrenshandlungen oder Ergebnisse erzwungen werden können. Die Freiwliiligkeit führt zu dem Verhaltensgrundsatz:

 Merke:
Leitsatz 9901 - Jede Partei muss sich so benehmen, dass die gegnerische Partei die Mediation nicht abzubrechen hat

Freiwilligkeit als Bedingung

Die Freiwilligkeit ist nicht nur eine Eigenschaft der Mediation, sondern auch eine Bedingung, dass die Mediation erfolgreich durchgeführt werden kann. Sie wird deshalb auch als ein wichtiges Prinzip aufgeführt. Die Beachtung der Freiwilligkeit ist eine Bedingung für die Eigenverantwortlichkeit. Sie steht mit ihr in einer Wechselwirkung. Um dies den Parteien zu verdeutlichen, könnte die Einführung der Freiwilligkeit durch den Mediator mit folgendem Wortlaut erfolgen:

Die Mediation ist ein freiwilliges Verfahren. Sie sind also nicht zur Teilnahme verpflichtet und können die Mediation jederzeit ohne Einhaltung einer Frist und ohne Begründung verlassen. Somit behalten Sie die Kontrolle über das ganze Verfahren. Sie sollen Nein sagen wenn sie Nein meinen und es wird erwartet, dass sie nicht zu etwas zustimmen, was ihnen zuwider ist. Haben Sie das verstanden? Stimmen Sie zu? Sind sie dazu in der Lage?

 Merke:
Leitsatz 9902 - Der Mediator muss sicherstellen, dass die Parteien Ihr Recht auf die jederzeitige, fristlose und unbegründete Kündigung (Abbruch) des Verfahrens selbständig wahrnehmen können

Freiwilligkeit als Garantie

Die Freiwilligkeit versorgt vier wichtige Funktionen in der Mediation, über die sich der Mediator bewusst sein muss:

Machtausgleichsfunktion

Die Freiwilligkeit hat in der Mediation deshalb eine so große Bedeutung, weil sie das Korrektiv der Parteien und zugleich das Druckmittel an die Gegenpartei ist, sich so zu verhalten, dass die andere Partei bereit ist, weiterhin an der Mediation teilzunehmen. Das Prinzip der Freiwilligkeit wird durch die Möglichkeit der sofortigen und jederzeit möglichen Kündigung garantiert. Die Freiwilligkeit unterstreicht letztlich die Macht der Medianden, ihre Autonomie einzufordern. Die Voraussetzung, Möglichkeit und Gestaltung der Kündigung ergibt sich aus dem Vertragsrecht und ist dort näher beschrieben. Auch der Mediator kann sich dieser Macht bedienen, indem er die Parteien auf die Balance ver-weist, die wegen der jederzeitigen Abbruchsmög-lichkeit der Mediation durch die jeweils andere Seite unausweichlich ist.

Schutzfunktion

Die Freiwilligkeit erlaubt es der Mediation, auf Vorschriften zu verzichten, wie sie beispielsweise im Zivilgerichtsverfahren erforderlich sind. Durch das Prinzip der Freiwilligkeit (jederzeitige Kündigung) sind die Medianden jederzeit hinreichend vor Missbrauch ge-schützt.

Bereitschaftsfunktion

Die Freiwilligkeit ist eine immanente Bedingung für jede Vereinbarung. Mithin ist die Freiwilligkeit bereits für den Abschluss des MV und der MDV vorauszusetzen und mit dem jeweiligen Vertragsabschluss implizit er-klärt. Das Gleiche gilt für die Abschlussvereinbarung. Es gibt keinen unfreiwillig geschlossenen Vertrag und falls doch, dann ist er willensmängelbehaftet und deshalb (schwebend) unwirksam oder anfechtbar. Die in der Mediation zu erzielende Vereinbarung soll ohne Willensmängel sein. Diese Anforderung leitet sich aus dem zu erzielenden Konsens her.

Verhaltensfunktion

Ein weiteres Phänomen, das der Mediator bedenken sollte, ist die Authentizität des Verfahrens und seiner selbst. Die Mediation ist in ihrem Wesen ein freiwilliges und wertfreies Verfahren. Sie erlaubt Widersprüche und andere Meinungen. Sie ist ergebnisoffen. Die Parteien müssen deshalb die Freiheit haben, sich dafür zu ent-scheiden, ihre Positionen nicht in Frage zu stellen und die Suche nach anderen Lösungen zu verweigern, ohne dass sie dies zu rechtfertigen haben. Fragen nach den Gründen sind erlaubt. Vorhaltungen und Belehrungen indes passen nicht zur Mediation. Sie werfen die Frage auf, ob der Mediator die Mediation korrekt und stimmig repräsentiert.

Bedeutung für die Mediation

Es mutet seltsam an, wenn Sie eine Vertragspartei, die soeben einen Vertrag unterzeichnet hat, befragen, ob sie den Vertrag auch wirklich freiwillig abgeschlossen habe. Die Freiwilligkeit ist eine immanente Voraussetzung für jeden Vertragsabschluss. Verträge mit Willensmängeln sind anfechtbar. Wenn Sie diese Situation auf die Mediation übertragen, wird der Hintergrund für den Grundsatz der Freiwilligkeit deutlich. Es macht keinen Sinn die Partei nach der Freiwilligkeit zu befragen, nachdem sie den Mediationsvertrag oder die Mediationsdurchführungsvereinbarung unterzeichnet hat.

Die Bedeutung der Freiwilligkeit ergibt sich aus der Garantie, dass jede einzelne Partei die Kontrolle über das Verfahren behält. Sie ist auch der Garant dafür, dass die Parteien so verhandeln, dass niemand die Mediation verlassen muss. Die Parteien müssen also verstanden haben, dass sie die Mediation jederzeit und ohne Angabe von Gründen verlassen können. Die Freiwilligkeit ist also mehr eine Ansage als eine Frage. Sie sollte auch von der Verhandlungsbereitschaft unterschieden werden, weil sich diese meistens erst in der Mediation herstellt.

Zugegebenermaßen sind die Freiwilligkeit und die Verhandlungsbereitschaft eng miteinander verknüpft. Auf die Verhandlungsbereitschaft, also das Motiv zur Durchführung einer Mediation, sollte der Mediator eingehen, wenn er das Gefühl hat dass die Partei nicht wirklich bereit ist nach einer zufriedenstellenden Lösung zu suchen.

Beispiel 11821 - Die Partei bejaht die Frage des Mediators, ob sie freiwillig an der Mediation teilnehme. Ihr Motiv ist aber nicht, gemeinsam nach einer Lösung zu suchen, sondern nur, den Eindruck zu vermeiden, dass sie eigentlich nur nach Wegen sucht, den Gegner zu Übervorteilen.


Es ist nicht davon auszugehen, dass eine Partei ein derartiges Motiv von vornherein offenbart. Es ist Teil der Konfrontationsstrategie. Der Mediator wird im Lauf des Verfahrens aber Anhaltspunkte dafür finden, dass sich die Partei innerlich nicht auf die Mediation einlassen kann. In dem Fall muss er gegebenenfalls zurück in die 1.Phase und das Verfahren neu initialisieren und die Partei zur Teilnahme motivieren. Gelingt ihm das nicht, sollte er die Mediation abbrechen.3

Was tun wenn ...

Hinweise und Fußnoten
Bitte beachten Sie die Zitier- und Lizenzbestimmungen

Bearbeitungsstand: 2021-07-28 10:02 / Version 31
Alias: Freiwilligkeit, Kontrollierbarkeit, Prinzip-Freiwiiligkeit
Siehe auch: Trossen (un-geregelt)
Diskussion (Foren): Frewiliigkeit und Zwang
Prüfvermerk:

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1 Trossen (un-geregelt), Rdnr. 783, 673 ff.
2 Die Unterscheidung betrifft die Verfahrensebene mit dem Verfahrensmotiv und Fallebene mit dem Lösungsmotiv
3 Siehe Kündigung
© Wiki to Yes: Arthur Trossen "Freiwilligkeit" (2018) unter Wiki-to-Yes.org/Prinzip-Freiwilligkeit
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Seite zuletzt geändert: am Mittwoch Juli 28, 2021 10:02:56 CEST von Administrator.