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Die Geeignetheit der Mediation

Gerade im Hinblick auf den Abgrenzungsbedarf zu anderen Verfahren kommt es darauf an zu erkennen, wann genau die Mediation das einschlägige Verfahren ist. Diese Frage kann nach der Prüfung der Geeignetheit beantwortet werden. Weil das Verfahren im Mittelpunkt dieser Betrachtung steht, sind auch die Beiträge in dem Zusammenhang von Bedeutung:

Verfahren: Geeignetheit WesenhaftigkeitVerfahrensziel Verfahrensablauf Verfahrensgrundsätze




Der Eignungstest
Kann die Mediation leisten, worauf es ankommt?


Grundsätzlich ist zwischen der Zulässigkeit, der Geeignetheit, der Durchführbarkeit und der Sinnhaftigkeit der Mediation zu unterscheiden. Die Mediation ist erst durchzuführen, wenn alle Kriterien erfüllt sind.

Zulässigkeit

Eine Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes kann nur dann durchgeführt werden, wenn sie zulässig ist. Das ist eine rechtliche Anforderung. Sie konzentriert sich auf die Frage, ob der Durchführung des Mediationsverfahrens ein rechtliches Hindernis im Wege steht. Das wäre z.B. der Fall, wenn der Mediator vorher bereits für eine Partei in derselben Angelegenheit tätig war, wenn die Mediation gegen ein Verbot verstößt oder wenn sie nicht durch einen ausgebildeten Mediator durchgeführt werden kann.1 Eine Gesamtübersicht über die zu prüfenden Voraussetzungen und die Konsequenzen bei einem Verstoß finden Sie unter dem Gliederungspunkt Recht.

Voraussetzungen der Mediation 

Statthaftigkeit und Geeignetheit

Natürlich macht die Prüfung der Zulässigkeit nur Sinn, wenn der Sachverhalt und das zu lösende Problem eine Mediation nahe legt. Damit wird die Geeignetheit der Mediation angesprochen. Die Geeignetheit in einem privatrechtlichen Verfahren entspricht der Statthaftigkeit bei einem öffentlich-rechtlichen Verfahren. Sie beantwortet die Frage, ob die Mediation das passende oder das einschlägige Verfahren ist, um das Problem zu lösen.

Die Geeignetheit wird oft mit der Durchführbarkeit der Mediation verwechselt. Beides sollte strikt voneinander getrennt geprüft werden. Die Mediation ist nicht deshalb ungeeignet, weil beispielsweise eine Partei nicht daran teilnehmen will. Sie ist dann allerdings kaum durchführbar. Richtig wäre es, sich im Falle der Geeignetheit der Mediation darum zu bemühen, die Partei zur Teilnahme zu bewegen.2 Folgende Unterscheidung ist angebracht:

  1. Die Geeignetheit befasst sich lediglich mit der Frage, ob die Mediation grundsätzlich möglich ist.
  2. Die Durchführbarkeit befasst sich mit der Frage, ob und unter welchen Bedingungen sie gelingen kann.
  3. Die Sinnhaftigkeit befasst sich mit der Frage, ob sie den gewünschten Zweck verwirklichen kann.

Bitte beachten Sie, dass die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen immer und in jeder Verfahrenslage durchzuführen ist. Ihre Unterlassung stellt einen haftungsrelevanten Mediationsfehler dar.3

 Merke:
Leitsatz 4761 - Die Frage der Geeignetheit der Mediation ist in JEDER Mediation vorweg und in jeder Verfahrenslage zu prüfen! Die Geeignetheit ist von der Durchführbarkeit zu unterscheiden, die gegebenenfalls erst in der Mediation hergestellt wird.

Wann ist die Mediation geeignet?

Bei der Prüfung, ob die Mediation grundsätzlich möglich ist, wird zwischen der objektiven Geeignetheit und die subjektiven Geeignetheit unterschieden.
Die subjektive Geeignetheit wiederum unterscheidet die parteiliche Geeignetheit, also die Frage nach der Mediationsfähigkeit (Handlungsfähigkeit der Parteien) und die professionelle Geeignetheit, also die Frage nach der Mediatorenfähigkeit. Mithin erfolgt die Prüfung der Geeignetheit in drei Schritten:

Objektive Geeignetheit

Die Prüfung der objektiven Geeignetheit der Mediation entspricht der Prüfung der Statthaftigkeit eines öff. rechtlichen Verfahrens. Zu prüfen ist, ob die Mediation das einschlägige Verfahren ist. Das ist der Fall, wenn es um die Beilegung oder Lösung eines Konfliktes geht und wenn die SUCHE nach einer (anderen oder besseren) Lösung opportun ist. Die Prüfungsfolge ist also:

  1. Handelt es sich um einen Konflikt?
    Seit dem Erlass des Mediationsgesetzes ist der Konflikt im weitesten Sinne zu verstehen. Auch ein Streit gehört dazu. Für die Frage der Geeignetheit genügt die Feststellung, ob ein Konflikt vorliegt. Mehr und mehr wird die Mediation auch zur Konfliktvermeidung eingesetzt.4 Deshalb sollte nicht das Vorliegen eines Konfliktes, sondern die Nähe zum Konflikt ausschlaggebend sein.
  2. Ist die SUCHE nach einer Lösung das approbate Mittel zur Beilegung?
    Die Sinnhaftigkeit der Suche ist aus der Sicht eines neutralen Beobachters zu entscheiden. Die Parteien selbst sind sich vor dem Beginn der Mediation über die Notwendigkeit, eine Lösung zu FINDEN oft nicht im Klaren. Der Mediator wird diese Frage routinemäßig mit der Zielvereinbarung ansprechen oder im Zusammenhang mit der Lösungsoffenheit. Die Bereitschaft zur Suche entsteht deshalb oft erst nach Beginn der Mediation. Sie betrifft also die Frage der Duchführbarkeit, nicht der Geeignetheit. Die zu findende Lösung erfolgt in der Gegenwart. Sie betrifft die Zukunft.5
 Merke:
Leitsatz 4762 - Die Mediation ist stets geeignet, wenn es um die Suche nach einer am Nutzen orientierten Lösung geht mit der ein Konflikt gelöst oder vermieden wird.

Für die Gestaltung der Mediation, also ihre Durchführung, bedarf es weiterer Analysen:

  1. Konfliktanalyse zur Ermittlung der beteiligten Personen
  2. Konfliktdimension zur Ermittlung des Mediationsmodells
  3. Theorie-Konflikteskalation zur Ermittlung der Intensität

Die Gegenprobe stellt die Frage, wann ein Fall objektiv nicht für eine Mediation geeignet ist. Die objektive Ungeeignetheit kann in folgenden Fällen angenommen werden:

  1. Die Suche nach einer Lösung erübrigt sich, weil es keinen Entscheidungsspielraum gibt.
  2. Es geht nicht darum, eine Lösung im Einzelfall zu finden, sondern eine nicht verhandelbare Regel einzuführen.

Mediationsfähigkeit

Gemeint ist die subjektive Geeignetheit der Partei. Mit der Mediationsfähigkeit wird die Zulässigkeit der Beteiligung der jeweiligen Parteien geprüft. Zunächst ist die Frage zu klären, ob die Parteien die "richtigen" sind. Als Vertragsparteien müssen Sie in der Lage sein, den Mediationsvertrag abzuschließen. Als Streitparteien müssen sie über den Streitgegenstand verfügen können. Als Konfliktparteien müssen Sie in den Konflikt involviert sein. Weiterhin müssen sie intellektuell in der Lage sein, der Mediation zu folgen. Wenn von der Mediationsfähigkeit die Rede ist, liegt der Fokus meist auf dieser Frage.

Die Mediationsfähigkeit ist um die Verhandlungsfähigkeit zu erweitern. Es genügt nicht zu prüfen, ob die Partei in der Lage ist den Gedankengängen der Mediation zu folgen. Sie muss auch in der Lage sein die eigene Gedanken zu äußern und die Eigenverantwortung wahrzunehmen. Diese Frage ist mitunter abhängig von der Beziehung wie die Parteien zueinander haben. Der Mediator muss deshalb auch prüfen, ob es der Partei möglich ist auf gleicher Augenhöhe zu verhandeln. Hat er Zweifel, muss er überlegen, wie er die Balance zwischen den Parteien herstellen kann.

Die Prüfungsfolge ist also:

  1. Wer hat mit wem welchen Konflikt?
    Es geht um die Identifikation der Parteien. Die Frage beantwortet sich nach einer Konfliktanalyse, die auf einer Konfliktlandkarte aufsetzt.
  2. In welcher Rolle treten die Parteien auf?
    Es geht um die Frage, ob sie Streitpartei oder Konfliktpartei sind. Die Streitparteien müssen Rechtsinhaber sein.
  3. Sind die Parteien abschlussfähig?
    Es geht um die Frage, ob sie wirksam eine abschließende Regelung vereinbaren können.
  4. Sind die Parteien mediationsfähig?
    Es geht um die Frage, ob sie den Gedankengang der Mediation aktiv mitgehen können.

Mehr über diese Anforderungen lesen Sie in den Beiträgen:

Abschlussfähigkeit Verhandlungsfähigkeit 

Mediatorenfähigkeit

Gemeint ist die subjektive Eignnung des Mediators. Eine Voraussetzung zur Durchführung einer Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes ist das Vorliegen einer Ausbildung. Der Mediator ist ohne eine Ausbildung nicht befugt, die Dienstleistung anzubieten. Diese Anforderung ergibt sich aus der Definition des Mediators in §1 Abs. 2 Mediationsgesetz i.V.m. der Regelung in §5 Mediationsgesetz, wann man sich als Mediator bezeichnen darf.

Dienstleistungsbefugnis 

Die Ausbildung alleine genügt noch nicht, um die subjektive Geeignetheit des Mediators zu bejahen. Es gibt beispielsweise Meinungen, die eine Mediation als ungeeignet ansehen, wenn ein Machtgefälle oder eine Suchterkrankung vorliegen. Anders als dort angenommen, steht die Mediation zumindest grundsätzlich auch in solchen Fällen als ein kompetentes Verfahren zur Verfügung. Einschränkungen könnten sich in einem solchen Fall jedoch ergeben, wenn die Mediationsfähigkeit (der Medianden) in Frage steht oder die Mediatorenfähigkeit in Frage steht, weil der Mediator mit derart erschwerten Bedingungen nicht umgehen kann. Die Mediatorenfähigkeit unterfällt der subjektiven Geeignetheit.6 Sie erwartet, dass der Mediator die Materie beherrscht und die Mediation in dem geeigneten Mediationsmodell durchführen kann. Die Mediatorenfähigkeit entscheidet, ob und inwieweit der Mediator mit dem Konflikt zurecht kommt.

Wann kann die Mediation durchgeführt werden?

Von der Geeignetheit ist die Durchführbarkeit der Mediation zu unterscheiden. Während die Geeignetheit die Verwendbarkeit der Mediation und ihre Gestaltung hinterfragt, betrifft die Durchführbarkeit die Frage nach ihrer Realisierung. Beides wird oft miteinander vermischt.

Beispiel 12348 - Der Trainingsfall beschreibt eine Partei, die gerne eine Mediation durchführen möchte. Die Partei schildert allerdings, dass der Gegner nicht teilnehmen will. Auf die Frage, ob der Fall für eine Mediation geeignet sei, antworten die Schüler: "Nein, weil der Gegner nicht freiwillig teilnimmt". Richtig wäre die Antwort: "Ja, der Fall ist für die Mediation geeignet. Allerdings ist zu fragen, ob die Mediation durchgeführt werden kann".


Die Trennung der Fragen nach der Geeignetheit von denen nach der Durchführbarkeit erlaubt es dem Mediator, die Mediation nicht von vorneherein abzulehnen, sondern gegebenenfalls darüber nachzudenken, wie er sie verwirklichen kann. Im Beispiel 12348 (Freiwilligkeit ist kein Kriterium) würde er also die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nutzen, die durchaus bekannten Startprobleme zu überwinden.

Beispiel 12349 - In manchen Anleitungen ist zu lesen, dass die Mediation bei Machtgefällen nicht geeignet sei.


Auch diese Einschätzung, dass die Mediation bei Machtgefällen nicht geeignet sei, erweist sich als inkorrekt. Wenn Sie dem hier vorgeschlagenen Prüfungsschema der objektiven und subjektiven Geeignetheit folgen, ist die Machtfrage kein Kriterium. Bei korrekter, professioneller Durchführung ist es dem Mediator zuzutrauen, dass es ihm gelingt, innerhalb der Mediation ein Gespräch auf gleicher Augenhöhe zu verwirklichen. Innerhalb der Mediation darf es also kein Machtgefälle geben. Außerhalb der Mediation sind Machtgefälle keineswegs ungewöhnlich. Der Mensch ist ein soziales Wesen. Er bewegt sich stets in einem Macht- oder Hierarchiegefälle. Das Machtgefälle ist also kein Problem, wohl der Machtmissbrauch. Wenn die Mediation zu einer Einsicht führt, hat sie auch gute Chancen, den Missbrauch abzuwenden.

Beispiel 12350 - In manchen Anleitungen ist auch zu lesen, dass die Mediation bei Suchterkrankung nicht geeignet sei.


Auch hier wird die Geeignetheit mit der Durchführung verwechselt. Die Mediation kann durchaus mit Suchtkranken arbeiten, wenn der Mediator damit umgehen kann.7 Sie kann sogar zur Krankheitseinsicht beitragen. Fraglich ist jedoch, ob sich die suchtkranke Person an die Vereinbarung halten kann. Diese Frage ist in der Mediation zu thematisieren. Gegebenenfalls bietet sich eine Kombination mit einer Therapie an.

Wann macht die Mediation auch einen Sinn?

Eigentlich macht eine Mediation immer Sinn, sollte man denken. Immerhin führt sie zu einem friedlichen Ergebnis und zu einem Einvernehmen. Mit der Sinnhaftigkeit wird die Nützlichkeit der Mediation hinterfragt. Sie wird nur scheinbar durch die Zulässigkeit und die Geeignetheit impliziert. Es gibt durchaus Fälle wo die Mediation zwar möglich ist, aber nicht unbedingt sinnvoll. Umgekehrt gibt es Fälle, wo die Mediation nicht möglich zu sein scheint aber trotzdem sinnvoll wäre. Deshalb sollte ihre Sinnhaftigkeit von der Geeignetheit unterschieden und getrennt geprüft werden. Folgende Fälle erfordern eine besondere Aufmerksamkeit:

  1. Das Clearing ergibt, dass es eine andere, wirkungsvollere Herangehensweise gibt.
  2. Bei vielen Beteiligten können nicht alle an der Mediation teilnehmen. Ihre Alt-Abwesenheit muss nicht zwingend der Durchführbarkeit im Wege stehen. Wenn die Mediation auch mit den verbliebenen Medianden noch durchführbar ist, ist zu prüfen, ob auch ein Teilergebnis den gewünschten Nutzen herbeiführen kann. Falls die Mediation ohne die Anwesenheit von Parteien durchgeführt wird, die ohnehin keinen konfliktentscheidenden Einfluss nehmen, ist ebenfalls zu prüfen, welchen Nutzen die Mediation trotzdem herbeiführen kann.
  3. Die Mediation ist zwar durchführbar. Das Zeitfenster in dem eine Mediation erfolgreich durchgeführt werden kann, ist jedoch noch nicht erreicht oder bereits überschritten. Manchmal bedarf es der Eskalation, um deeskalieren zu können. Manchmal bedarf es der Deeskalation um mediieren zu können. Manchmal bedarf es einer Mediation um eine Mediation zu ermöglichen.

In allen Fällen muss der Mediator die Frage der Sinnhaftigkeit mit den Parteien erörtern, um dann gemeinsam zu entscheiden, was die Mediation erreichen kann und welchen Nutzen sie herbeizuführen vermag. Gegebenenfalls hilft dem auch die Abwägung der vor und Nachteile einer Mediation.

Clearing Abwesenheit Zeitfenster Pro und Cons der Mediation

Prüfung der Voraussetzungen

Die Prüfungsvoraussetzungen für eine Mediation und insbesondere für die Geeignetheit steht in einer Checkliste zur Verfügung, die bei den Formularen hinterlegt ist:

Prüfungsschema

Die Unterlassung dieser Prüfung stellt einen Mediationsfehler dar!

A) Geeignetheit (objektive Geeignetheit)

  1. Liegt ein Konflikt vor?
  2. Ist die Suche nach einer Lösung opportun?
  3. Kein Verfahrensverbot

Zwischenergebnis: Die Mediation kommt nach Maßgabe der Detailergebnisse in Betracht

Detailprüfung zu A1:

Durchführung einer Konfliktanalyse mit folgenden Prüdfungspunkten:

  1. Identifikation der Konflikte anhand der Konfliktlandkarte
  2. Identifikation der betroffenen Parteien (differenziert nach Streit-, Vertrags-, Verfahrens- und Konfliktparteien)
  3. Konfliktdimensionen zur Festlegung des Mediationsmodells
  4. Eskalation zur Festlegung des Mediationsmodells, des Settingsund der in Betracht kommenden Interventionen

Zwischenergebnis: Die Konflikte können isoliert und identifiziert werden. Die Gesprächspartner und der Schwierigkeitsgrad können eingeschätzt werden

Detailprüfung zu A2:

Prüfung des Verfahrensinteresses durch eine (durchaus noch hypothetische) Annahme (Festlegung) der Gründe, die ein Suchen nahelegen, wie z.B.:

  • Eine oder beide Parteien haben keine Idee, wie das Problem zu lösen ist (z.B. Dilemma)
  • Eine rein juristische Lösung würde eine Verkürzung der Komplexität bedeuten, weil Aspekte unbeachtet bleiben würden (z.B. emotionale Komponenten)
  • Die durchzusetzende Lösung (Position) deckt den erwarteten Nutzen nicht (Kontrollfrage: Du bekommst alles was Du forderst, hast Du alles was Du brauchst?)
  • Die Position ist bekannt kann aber nicht durchgesetzt werden (etwa weil die Kompetenz der Entscheider in Frage gestellt wird)
  • Die Position ist bekannt es macht aber keinen Sinn sie durchzusetzen (etwa weil sie eine Mitwirkung oder Einsicht der Gegenseite erfordert)
  • Die Position ist bekannt, ihre Durchsetzung kann aber nicht eingeschätzt werden oder ist extrem aufwändig

Zwischenergebnis: Einschätzungen zur Nutzererwartung und zum Erfolgsrisiko sollten ansatzweise möglich sein.

Detailprüfung zu A3:
  • Bei einem sittenwidrigen Gegenstand oder bei dem Vorliegen eines Verbotes darf eine Mediation nicht durchgeführt werden. (Siehe Mediationsverbot)

Zwischenergebnis: Es gibt keine rechtlichen Hindernisse, die der Mediation grundsätzlich im Wege stehen.

B) Mediationsfähigkeit (subjektive Geeignetheit der Partei)

  1. Überprüfung der Parteikonstallation
    1. Parteifähigkeit
    2. Geschäftsfähigkeit
    3. Mediationsfähigkeit
    4. Die Partei kann dem Prozess eigenverantwortlich (ohne Unterstützung) folgen
    5. Die Partei ist in der Lage, auf gleicher Augenhöhe zu verhandeln.

Zwischenergebnis: Parteien sind korrekt und handlungsfähig i.S.d. Mediation

C) Mediatorenfähigkeit (subjektive Eignnung des Mediators)

  1. Kein Mediatorenverbot (siehe Vorbefassung und Nachbefassung) gem. § 3 Abs. 2 Mediationsgesetz
  2. Keine Ablehnung seitens der Medianden. Siehe § 2 Mediationsgesetz.
  3. Mediatorenfähigkeit für das zu wählende Mediationsmodell, die erforderliche Feldkompetenz, usw.

Ergebnis: Mediation ist möglich und mit dem Mediator durchführbar

D) Sinnhaftigkeit der Mediation

  1. Erzielt die Mediation den beabsichtigten Zweck?
  2. Gibt es gegebenenfalls andere, alternative Möglichkeiten den Zweck zu verwirklichen?
    1. Kein besseres Verfahren möglich oder verfügbar (Siehe Verfahrensabgrenzungen)
    2. Gegebenenfalls Kombinationen herstellen oder Vorkehrungen treffen

E) Durchführbarkeit der Mediation

  1. Bestehen Hinderrnisse, die den Erfolg der Mediation in Frage stellen?
    1. Nehmen alle relevanten Personen teil?
 Merke:
Leitsatz 9171 - Die Prüfung der Geeignetheit in der Mediation umfasst stets ein Clearing mit der Notwendigkeit, die Mediation von anderen Dienstleistungen und Verfahren abzugrenzen. Die Medianden müssen sich darüber im klaren sein, welchen Nutzen sie von der Mediation oder anderen Verfahren für ihre Konfliktbeilegung erwarten können.

Mediationsplanung

Wenn die Geeignetheit und die Voraussetzungen der Mediation geprüft sind, stellt sich die nächste Frage. Sie betrifft die Mediationsplanung. Der Mediator oder die Mediatorin sollten eine Vorstellung davon haben, mit wem sie wann und wie die erforderlichen Gespräche führen und vorbereiten. Es ist ein Beleg der Professionalität, dass die Gespräche so effizient wie möglich geführt werden. Der Umfang der Planung hängt natürlich vom Gegenstand und der Anzahl der Personen ab. Damit die Mediation nicht dem Zufall überlassen bleibt, entwickelt der Mediator eine Gesprächsstrategie. Er muss entscheiden mit welchen Personen oder Personengruppen er in welcher Reihenfolge über welche Themen welche Phasen abarbeitet. Was bei der Planung alles zu beachten ist, ergibt sich aus dem Beitrag über die Mediationsplanung.

Mediationsplanung

Bedeutung für die Mediation

Es ist eine Frage der Professionalität, ob und wie der Mediator die Vorüberlegungen zur Mediation durchführt oder nicht. Die Prüfung der Geeignetheit zählt zu den Aufgaben und Pflichten des Mediators.8 Das gleiche gilft für die Prüfung der Durchführbarkeit,9 der Sinnhaftigkeit10 und der Zulässigkeit11 Sie hilft, die richtigen Weichen zu stellen und das Verfahren korrekt aufzubauen. Wie mit der Frage der Geeignetheit umzugehen ist und wie das Verfahren einzuschätzen ist, um die Frage praxisnah zu beurteilen, ergibt sich aus dem Beitrag Die Falleignung aus der Sicht der Praxis.

Was tun wenn...

Hinweise und Fußnoten

Bitte beachten Sie die Zitier - und Lizenzbestimmungen

Bearbeitungsstand: 2022-11-28 21:00 / Version 97.

Alias: Statthaftigkeit, Durchführbarkeit, Sinnhaftigkeit
Siehe auch: Die Falleignung aus der Sicht der Praxis, Check-Geeignetheit
Prüfvermerk: -

1 Siehe dazu auch die Ausführungen im Kommentar zu §1 Mediationsgesetz
2 Hinweise wie eine Partei zur Mediation zu bewegen ist, ergibt der Beitrag Startprobleme
3 Die Aufgabe wird im Aufgabenverzeichnis erfasst als Prüfung der Geeignetheit (Relevanz: Pflicht)
8 Die Aufgabe wird im Aufgabenverzeichnis erfasst als Prüfung der Geeignetheit (Relevanz: Pflicht)
9 Die Aufgabe wird im Aufgabenverzeichnis erfasst als Prüfung der Durchführbarkeit der Mediation (Relevanz: erforderlich)
10 Die Aufgabe wird im Aufgabenverzeichnis erfasst als Prüfung der Sinnhaftigkeit der Mediation (Relevanz: erforderlich)
11 Die Aufgabe wird im Aufgabenverzeichnis erfasst als Prüfung der Zulässigkeit der Mediation (Relevanz: Pflicht)

Last edited by Arthur Trossen , based on work by ArthurTrossen and Bernard Sfez .
Page last modified on Monday November 28, 2022 21:00:39 CET.
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