Das Recht und die Mediation

Fachbuch Recht Abgrenzung Verfahrensrecht Vereinbarung Sicherung Pflichten Schutz Beweise

Worum es geht: Das Verhältnis von Recht und Mediation beildet einen eigenen Themenkreis ab. Es ist so, als würden zwei Welten aufeinandertreffen. Braucht ein Jurist wirklich eine Gehirnwäsche, bevor er sich in die Welt der Mediation begeben kann? Das wird jedenfalls behauptet.1 Es ist eine Anspielung auf die Andersartigkeit der Mediation, ohne dass sich die Mediation über das Recht hinwegsetzen kann, was mitunter ebenfalls behauptet wird. Um es vorweg zu nehmen: Die Welten sind kompatibel. Wie abert passen sie zusammen?

Einführung und Inhalt: In diesem Buchabschnitt geht es im Wesentlichen um die Frage, wie sich in der Mediation die richtige Dosis Recht finden lässt und wie das Recht und die Mediation zusammenpielen. Es ist ein großes Thema, das in den Ausbildungen oft zu kurz kommt.2 Der mag darin liegen, dass die Mediation missverstandenen wird. Tatsächlich begegnen wir ganz unterschiedlichen Denkweisen. Die Mediation kann sie jedoch zusammenführen. Allerdings sollte das eine mit dem anderen nicht verwechselt werden. Deshalb gilt der Grundsatz:

Um die Unterschiede zwischen dem Recht und der Mediation und ihre Berührungspunkte herauszuarbeiten, sollen zunächst die unterschiedlichen Herangehensweisen vorgestellt werden. Die Rechtsanwendung befasst sich dann in einem zweiten Schritt mit den Schnittstellen und Berührungspunkten innerhalb der Mediation.

Die unterschiedlichen Herangehensweisen

Jeder Mediator, jeder Anwalt und jeder Richter sollte den Unterschied zwischen der rechtlichen und der mediativen Herangehensweise bei der Suche nach Problemlösungen kennen. Jede Herangehensweise verfolgt einen anderen Lösungsweg und setzt einen anderen Fokus.

Das Recht führt die Lösung herbei, indem es den Sachverhalt mit Hilfe der Subsumtion an einer Rechtsnorm misst. Die Lösung des Problems ergibt sich dann aus der Rechtsfolge der zum Sachverhalt passenden Norm. Der zu beachtende Fokus wird mit dem gesetzlichen Tatbestand vorgegeben. Wenn der Anspruch gegen eine andere Person gerichtet wird, lenkt sich die Aufmerksamkeit meist auf ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten, das einer gesetzlichen Norm widerspricht. Was dann zu tun ist oder nicht, bestimmt die Regel der Norm.

In der Mediation leiten sich Lösungen aus der zu erarbeitenden Nutzenerwartung her. Der Fokus wird nicht auf die Rechtsfolge einer Norm, sondern auf den in der Zukunft liegenden Nutzen gerichtet. Die Kriterien der Lösung werden also nicht aus einer Norm, sondern aus den individuellen Bedürfnissen der Parteien abgeleitet. Die unterschiedliche Methodik und ihre Auswirkung wird im Zusammenhang mit der Subsumtion näher erläutert.

Die Subsumtion im Methodenvergleich 

Der veränderte Fokus der Mediation wirkt sich nicht nur auf die Herangehensweise bei der Lösungsfindung, sondern auch auf die Gestaltung des Verfahrens und den damit einhergehenden Entscheidungsprozess aus. Er führt in ein (anderes) Denken, das aus dem Problem heraus und nicht in das Problem hineinführen soll. Deshalb unterscheidet sich die Mediation grundsätzlich von den konventionellen Verfahren und - wenn man so will - auch von dem konventionellen, linear logischen Denken. Wer sich auf dieses Denken nicht einlassen kann, übersieht die Andersartigkeit der Mediation. Ein Vergleich der Mediation mit dem Gerichtsverfahren kommt einem Vergleich von Äpfeln mit Birnen gleich.

Verfahrensabgrenzungen 

Ohne die grundlegenden Unterschiede zu kennen, ist eine einwandfreie Ausübung der Mediation kaum denkbar.

Schnittstellen und Berührungspunkte

Das Recht hat nicht nur eine Bedeutung für die Frage, welches Recht auf die Mediation zur Anwendung kommt. Das Recht spielt auch innerhalb der Mediation eine nicht immer korrekt eingeschätzte Rolle.

Die Ausbildungsverordnung unterscheidet deshalb das Recht der Mediation und das Recht in der Mediation.3 Darüber hinaus gibt es Regelungen, wann ein Mediator als solcher auftreten darf. Mithin sind die Rechtsbereiche Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Ausübungsrecht (Berufsrecht) zu unterscheiden.

Die folgende Übersicht gibt einen Eindruck, wo die unterschiedlichen Rechtsbereiche: Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Berufs- bzw. Ausübungerecht in der Mediation einschlägig sind und wie sie in der Mediation zur Anwendung kommen.

Mediationsrecht Das Recht der Mediation

Das Recht der Mediation betrifft die Rechtsverhältnisse, die durch die Dienstleistung Mediation begründet und gestaltet werden. Sie beziehen sich auf die Herleitung, die Gestaltung und die Folgen des Verfahrens. Die Ausbildungsverordnung sieht in dem Recht der Mediation einen eigenständigen Ausbildungsinhalt für den sechs Präsenzstunden aufzuwenden sind.4

Gegenstand des Verfahrens

Das Recht spielt eine nicht unerhebliche Rolle, wenn es darum geht, die Mediation gegeneinander und gegen andere Fälle abzugrenzen. In allen Fällen kommt es darauf an, welcher rechtliche Gegenstand betroffen ist. Um die damit einhergehende Problematik in ihrer gesamten Bandbreite abbilden zu können, sollen die Gegenstände unterschieden werden. Unter dem ungenauen Begriff Rechtsgegenstand wird die Mediation selbst als der Gegenstand des Rechts betrachtet. Mit dem Begriff Streitgegenstand wird der Gegenstand des Falles bechrieben. Der Mediationsgegenstand bündelt alle Gegenstände, die in der Mediation behandelt werden. Die Gegenstände können wie folgt voneinander abgegrenzt werden:

Rechtsgegenstand

Spätestens, wenn es um die Frage geht, welches Recht wie auf die Mediation anzuwenden ist, kommt der Frage, was die Mediation überhaupt ist, wieder eine Bedeutung zu. Auf den erweiterten Mediationsradius bezogen, bezieht sich das Recht der Mediation (also das Mediationsrecht) lediglich auf die Mediationen i.S.d. §1 Mediationsgesetz, wo (lediglich) von der professionellen Mediation (durch einen ausgebildeten Mediator) die Rede ist.

Weil die Frage, was unter den Begriff Mediation zu subsummieren ist, nicht einheitlich beantwortet wird, befasst sich ein eigener Beitrag ausführlich damit, wie eine Mediation als solche (rechtlich) zu identifizieren ist,5 welche Konsequenzen sich aus dieser Einschätzung ergeben und welches Recht gegebenenfalls zur Anwendung kommt.

Kommentar zu §1 Mediationsgesetz Identifikation der Mediation 

Das Mediationsrecht beschreibt also die Rechtsgrundlagen der Mediation und stellt den Rahmen für die rechtsgetreue Durchführung der Mediation her. Innerhalb des Mediationsrechts sind zu unterscheiden:

1. der Anwendungsrahmen, also der Container in dem die Mediation angewendet wird
2. damit zusammenhängend die Legitimation der Mediation, also die Causa bzw. der Rechtsgrund,
3. die darauf bezogene Durchführung der Mediation, also das eigentliche Mediationsverfahrensrecht und
4. die Konsequenzen, die bei Fehlern entstehen, also das Haftungsrecht.

Streitgegenstand

Der Gegenstand des Falles wird im gerichtlichen Verfahren als Streitgegenstand bezeichnet. Das Mediationsgesetz spricht von der Sache. Der Begriff passt nicht gut in die Mediation, weil dort zwischen dem Streit (der Sache) und dem Konflikt unterschieden wird, um den es eigentlich geht. Die Festlegung des Gegenstandes erfolgt in der 2.Phase. Sie definiert den Bearbeitungsumfang der Mediation und das gegebenenfalls anzuwendende Anwendungsrecht. Die Identifikation ist erforderlich, um die Bearbeitungsgrenzen festzulegen, um die Fallbearbeitung gegenüber anderen Verfahren abgrenzen zu können und um die Voraussetzung der verbotenen Vor- bzw. Nachbefassung zu prüfen.

Mediationsgegenstand

Weil der Begriff des Streitgegenstandes passt nicht gut zu einem Verfahren passt, das lösungsoffen sein soll und dem auch ein Konfliktgegenstand zugrunde liegt, passt es besser zur Mediation wenn statt vom Streitgegenstand vom Mediationsgegenstand gesprochen wird. Der Mediationsgegenstand trägt dem Umstand rechnung, dass sich die Sache im Verlauf der Mediation entsprechend der wachsenden Konflikteinsicht der Parteien verändern kann und den hinter dem Streit liegenden Konflikt einbezieht. Wenn die Juristen über das Stadium eines Verfahrens sprechen, dann hinterfragen sie den Sach- und Streitstand. Um die Komplexität der Mediation korrekt abzubilden, ist es präziser zwischen Sach-, Konflikt- Streit- und Verfahrensstand zu unterscheiden, die alle im Mediationsgegenstand aufgehen. Der Gegenstand wird über die Themenbildung festgelegt. Anders als das Gerichtsverfahren ist der Streitgegenstand nicht der mit der Klageschrift festgelegte Ausgangspunkt des Verfahrens. Der Mediationsgegenstand wird erst innerhalb des Verfahrens, in der 2.Phase ermittelt.

Themen als Gegenstand der Mediation Mediationsgegenstand

Rechtsquellen des Verfahrensrechts

Um das Mediationsrecht korrekt anzuwenden, sollte der Mediator die Rechtsquellen kennen, aus denen das Verfahrensrecht gebildet wird. Bitte beachten Sie, dass das auf den Fall und auf das Verfahren anzuwendende Recht auf unterschiedliche Rechtsquellen zurückgeführt wird. Mit dem auf das Verfahren anzuwendende Verfahrensrecht ist das Recht gemeint, das die Rechtsbeziehungen der Verfahrensteilnehmer untereinander, sowie das Zustrandekommen und die Abwicklung des Verfahrens bestimmt. Auch wenn das Mediationsverfahren ein privatrechtlich organisiertes und privatrechtlich zu legitimierendes Verfahren ist, muss die Mediation dem geltenden Recht entsprechen. Die Kenntnis ihrer Rechtsquellen ist eine wesentliche Bedingung für die korrekte Rechtsanwendung.

Die Rechtsquellen unterscheiden sich, je nachdem ob es um die Begründung, die Durchführung oder den Abschluss des Verfahrens geht. Die Rechtsgrundlage für das Verfahren und die dort begründeten Rechtsverhältnisse ist stets der Mediationsvertrag. Er bildet die Causa und somit den Rechtsgrund für die Dienstleistung des Mediators und eventuelle Haftungsansprüche. Das Verfahren selbst wird nach dem hier vertretenen Erfüllungsprinzip durch die Mediationsdurchführungsvereinbarung individuell geregelt.6 Die Trennung zwischen Causa und Verfahrensregelungen, also zwischen Mediationsvertrag und Mediationsdurchführungsvereinbarung ist sinnvoll, weil sie sich auf unterschiedliche Rechtsträger einlassen und die Rechtsbeziehungen unabhängig voneinander regeln kann.

Natürlich kann der Mediationsvertrag keine beliebigen Leistungen versprechen. Im Ergebnis müssen sie eine Mediation ergeben und sich an den dazu eingeführten Grundsätzen messen lassen. Welche Grundsätze das sind, ergibt sich aus dem Mediationsgesetz, das sich seinerseits an höherrangigem Recht zu orientieren hat. Den höchsten Maßstab bildet das Wesen der Mediation. Es ist kein normiertes Recht. Wenn die Vorschriften damit aber nicht mehr im Einklang stehen, regeln sie etwas anderes als Mediation.

Der Mediationsvertrag kann individuelle Festlegungen vorschreiben, solange sie sich im Rahmen des Mediationsgesetzes bewegen.
Um die sich aus der Natur eines informellen Verfahrens und der damit einhergehenden Gestaltungsfreiheiten ergebenden Ungenauigkeiten auszugleichen, können und sollen Standards dazu beitragen, die Leistungsinhalte zu präzisieren. Eine vollständige Aufstellung der für das Mediationsrecht heranzuziehenden Rechtsquellen und der Standards wird in den Kapiteln Rechtsgrundlagen und Richtlinien beschrieben. Bitte beachten Sie, dass sich die Vorschriften, wenn sie die Mediation regeln wollen, am Wesen der Mediation ausrichten. Wenn sie dies ignorieren, regeln sie etwas anderes als die Mediation oder sie verändern ihre Erscheinungsform.

Vorschriften zur Mediation Grundsätze Richtlinien Rechtsgrundlagen Vereinbarungen 

Legitimation der Verfahrenshandlungen

Was der Mediator darf oder nicht ist eine der meist gestellten Fragen in der Mediationsausbildung. Wer entscheidet darüber? Wenn es einen Konsens gibt, der dem Mediationsrecht nicht widerspricht, ist die fragliche Handlung jedenfalls rechtlich einwandfrei. Die Rechtsnatur der Mediation scheint nicht eindeutig zu sein. Auch wenn der Gesetzgeber meint7 , die Mediation könne Teil einer hoheitlichen Aufgabe sein, ist sie selbst niemals hoheitlich. Schon wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit kann sie nur privatrechtlich ausgestaltet sein. Somit folgt ihre Legitimation nicht dem Mediationsgesetz, sondern dem zur Begründung der auszutauschenden Rechtsverpflichtungen führenden Vertrag. Das heißt: der Mediationsvertrag begründet den Leistungsaustausch und die Verpflichtung zur Leistungserbringung nach den Regeln der Kunst.

Mediationsvertrag 

Festlegung des Verfahrensrechts

Zunächst geht es darum, das Verfahren auszuwählen und zu etablieren. Das Verfahrenscheck-Formular hilft dabei, die Voraussetzungen des Verfahrens auszuloten, zu beachten und einzuhalten. Damit ist aber noch kein Verfahrensrecht geschaffen. Es würde dem Wesen der Mediation nicht ohne Weiteres entsprechen, wenn das Verfahren, ähnlich der Schiedsgerichtsbarkeit, hoheitlich geregelt ist. Die Verhandlungen in der Mediation erfolgen auf gleicher Augenhöhe. Sie sind deshalb zwingend privatrechtlicher Natur.8 Es ist konsequent, wenn auch das Verfahrensrecht auf gleicher Augenhöhe durch eine Vereinbarung mit den Parteien hergestellt wird. Versuche, Mediationsordnungen nach dem Vorbild der Schiedsgerichtsbarkeit einzuführen, sind nicht nur irreführend. Sie entfalten auch keine Wirksamkeit, wenn sie nicht explizit als für die individuelle Mediation als verbindlich anerkannt werden.

Folgt man dem Abstraktionsprinzip, das individuelle Verfahrensvereinbarungen mit jeder zu beteiligenden oder am Verfahren beiwohnenden Person als sogenannte Mediationsdurchführungsvereinbarung (MDV) vorsieht, ergibt sich ein Vereinbarungsformat, das nicht nur in der Lage ist, das Verfahrensrecht herzustellen und sämtliche Rechtsbeziehungen zu regeln. Es kommt auch dem psychologischen Verfahrensritual am nächsten, das der Mediator in der 1.Phase durchführt.

Die Vorstellung, das Verfahrensrecht durch individuelle Absprachen mit den Verfahrensbeteiligten herzustellen, ist ungewohnt und klingt kompliziert. Sie erschließt sich aber, wenn der Mediator wie ein Netzwerker gesehen wird, der die Parteien und die sonstigen Beteiligten so koordiniert, dass eine einvernehmliche, reibungslose Verfahrensdurchführung möglich wird, indem die dazu nötigen Rechte und Pflichten der Beteiligten individuell begründet werden.9 Sie trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die Parteien des Mediationsvertrages nicht zwingend identisch sind mit den Verfahrensbeteiligten.

Mediationsdurchführungsvereinbarung 

Der Regelungsbedarf im Mediationsverfahren

Auch wenn die Mediation den Raum für eine informelle Kommunikation öffnen soll, basiert sie auf Regeln, die den Erfolg des Gesprächs sicherstellen. Das dazu erforderliche Reglement betrifft zum Einen das Verfahren. Es muss sichergestellt sein, dass das Gespräch als eine Mediation und nicht etwa als eine Schlichtung durchgeführt wird. Damit werden die Verfahrensregeln angesprochen. Zum Anderen können Regeln erforderlich sein, um dem Mediator ein Eingreifen zu ermöglichen, wenn das Gespräch eskaliert oder sich in die falsche Richtung bewegt. Damit werden die Gesprächsregeln angesprochen. Um die rechtliche Qualifikation der Regeln und die Notwendigkeit ihrer Einführung korrekt einzuordnen, ist zwischen den Regeln der Mediation, also den Mediationsregeln, und den Rgeln der Gesprächsführung, also den Gesprächsregeln, zu unterscheiden. Es gilt der Grundsatz:

Die Regeln der Mediation ergeben sich aus dem Mediationsvertrag, der dem Mediationsgesetz entsprechen muss. Wo Auslegungen erforderlich werden, ist auf das Mediationsverständnis zurückzugreifen, das gegebenenfalls Im Vertrag zu spezifizieren ist. Nicht alle Regeln sind eindeutig. Manche sind sogar irreführend. Wenn §1 Abs. 2 Mediationsgesetz beispielsweise davon spricht, dass der Gesetzgeber die Parteien durch die Mediation führt, ergibt sich daraus keine originäre Direktionsbefugnis. Es gibt keine Rechtsgrundlage, die es dem Mediator erlaubt, einseitige Entscheidungen über das Verfahren zu treffen und die Parteien insoweit anzuweisen. Selbst wenn es sie gäbe, wären sie duch den Grundsatz der Freiwliligkeit außer Kraft gesetzt. Erst Recht gibt es keine Rechtsgrundlage dafür, solche Verfügungen zu vollstrecken. Außer der Kündigung des Mediationsvertrages, hat der Mediator keine Macht, verfahrensbezogene Entscheidungen durchzusetzen. Die fehlende Entscheidungsbefugnis betrifft also nicht nur die Fallentscheidungen, sondern auch das Verfahren selbst. Das bedeutet, dass gegebenenfalls auch die Gesprächsregeln mit den Parteien vereinbart werden müssen, um gültig zu werden. Wenn sie nicht im Mediationsvertrag oder in der Mediationsdurchführungsvereinbarung erfasst sind, wird darüber eine Mediationsabrede getroffen.

Gesprächsregeln sind KEINE Mediationsregeln

Haftung bei Rechtsverstößen

Mediationsfehler sind die Kunst- oder Behandlungsfehler in der Mediation.

Eine Haftung setzt einen Rechtsverstoß oder die Verletzung einer rechtlich gebotenen Pflicht voraus. Jetzt wird deutlich, warum Wiki to Yes den Vorschriften ein ganzes Kapitel widmet und ein weiteres, wo es darum geht, wie die Vorschiften zu interpretieren sind. Die im Falle einer Pflichtverletzung ausgelösten Rechtsfolgen können der Verlust des Anspruchs auf Honorierung oder gar die Pflicht zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens sein. Das Haftungscheck-Formular hilft dabei, die haftungsrelevanten Mediationsfehler ausfindig zu machen.

Haftung Haftungscheck

Ein Verzeichnis der Rechtsquellen, der Standards, der möglichen Fehler und der Kunstregeln soll Ihnen helfen, Pflichtwidrigkeiten zu verhindern oder aufzudecken. Damit Sie die Rechtsvorschriften korrekt interpretieren und zuordnen können, finden Sie bei den Werkzeugen den ersten Online Kommentar zum Mediationsgesetz und eine Rechtsprechungsübersicht.

Rechtsprechung Kommentar zum Mediationsgesetz

Anwendungsrecht Das Recht in der Mediation

Das Anwendungsrecht10 betrifft die Rechtsfragen des streitgegenständlichen Anspruchs. Es bezieht sich also auf die Fallebene. Dort kann es die Qualität von Forderungen und die Verbindlichkeit der streitgegenständlichen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander feststellen oder regeln.

Das Verhältnis des Anwendungsrechts und der Mediation könnte mit einer Hassliebe verglichen werden. Sie brauchen sich und stoßen sich ab. Sowohl die Parteien wie auch der Mediator müssen sich im Klaren darüber sein, dass die fallbezogenen Rechtsfragen grundsätzlich unabhängig von der Mediation zu würdigen sind. Solange es um die Lösungsfindung geht, sollte sich die Mediation von dem Recht nicht beeinflussen lassen. Das Recht findet die Lösung anhand von Fakten und Rechtsfolgen. Es deckt nur zwei Dimensionen des Streitkontinuums ab. Die Mediation verwendet einen anderen Fokus. Sie orientiert sich am Nutzen und deckt alle Dimensionen des Streitkontinuums ab. Eine rechtlich basierte Lösungsfindung ist gegenüber der Mediation also immer ein weniger.

Vergleich der Lösungswege des Rechts und der Mediation

Das Recht spielt eine Rolle. Es ist jedoch isoliert zu betrachten. Nicht einmal die Verjährung wird durch die Mediation in besonderer Weise unterbrochen.11 Erst recht wirken sich Verfahrensfehler des Mediators nicht ohne Weiteres auf die Rechtsbeziehung der Parteien und die Wirksamkeit der Abschlussvereinbarung aus. Das Anwendungsrecht unterliegt also NICHT dem Mediationsrecht, sondern den allgemeinen, für den Fall einschlägigen Rechtsvorschriften.

Auch wenn die Mediation, wie eingangs erwähnt, weder eine Rechtsberatung noch eine Rechtsentscheidung darstellt, kann es trotzdem darauf ankommen, fallbezogene Rechtsfragen zu klären. Eine dazu führende, parteiliche Rechtsberatung hat stets außerhalb der Mediation stattzufinden. Die späteste Gelegenheit dazu gibt die WATNA/BATNA Instanz, wo das in der Mediation gefundene Ergebnis auf seine Wirksamkeit überprüft und mit (anderen) rechtlichen Ergebnissen verglichen wird. Auch um die Abschlussvereinbarung wirksam abschließen zu können, sind Rechtskenntnisse erforderlich.

Damit die Lösungsfindung nach den Grundsätzen der Mediation und nicht denen des Rechts erfolgt, bedarf die Schnittstelle zwischen dem Recht und der Mediation stets einer besonderen Aufmerksamkeit. Folgender Grundsatz ist zu beachten:

Die Grenze zur Rechtsberatung ist fließend. Natürlich muss auch ein nicht juristisch ausgebildeter Mediator über die Möglichkeiten des Verfahrens und die rechtliche Umsetzbarkeit der Abschlussvereinbarung beraten können. Lediglich in der Fallberatung werden ihm Grenzen gesetzt. Wo und wie diese Grenzen zur Rechtsberatung genau auszuloten sind, wird im Zusammenhang mit der Abgrenzung zum Recht im Detail erörtert.

Abgrenzung Recht und Mediation Rechtsberatung in der Mediation

Die Ausbildungsverordnung sieht in dem Kapitel "Recht in der Mediation" einen eigenständigen Ausbildungsinhalt, für den 12 Präsenzstunden aufzuwenden sind.12 Das ist für einen Juristen zu viel und für einen Nicht-Juristen zu wenig. Wiki to Yes gleicht das Defizit aus. Im Interesse einer rechtsfehlerfreien Durchführung der Mediation sollen die Mediatoren bei Fragen der Rechtsanwendung besser unterstützt werden. Weil die Mediation auf Vereinbarungen aufsetzt und zu einer Vereinbarung führen soll, muss der Mediator die Grundzüge des allgemeinen Rechts und insbesondere des Vertragsrechts kennen. Das Fachwissen Rechtskunde stellt das notwendige Basiswissen zur Verfügung.

Skripten zur Rechtskunde 

Weitere Unterstützung bei der Beantwortung von Rechtsfragen ist kontextsensitiv im Wiki hinterlegt. So ist es möglich, rechtliche relevante Berechnungen mit den Rechnern auszuführen. Eventuelle Formerfordernisse werden im Zusammenhang mit der Abschlussvereinbarung zusammengestellt. Sie finden eine Rechtsprechungsübersicht u.v.a.m.

Berufsrecht Das Recht zur Ausübung der Mediation

Grundsätzlich darf jeder Mensch die Mediation anwenden. Es wäre tragisch, wenn dem Bürger das natürliche Bedürfnis und Talent zur Streitschlichtung zu Gunsten einer Profession entzogen würde. Anders ist es lediglich, wenn eine Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes als Dienstleistung versprochen wird. Dann unterliegen die Dienstleistung und die Dienstleistungsfähigkeit bestimmten Anforderungen, zu denen auch die Ausbildung zählt.

Die Mediation ist noch auf dem Weg, ein Beruf zu werden. Ein homogenes Berufsrecht gibt es noch nicht. Bis dahin ist es ehrlicher, statt von einem Berufsrecht, von einem Ausübungsrecht zu sprechen. Einzelheiten dazu werden im 8. Wiki to Yes Buch beschrieben.

Über den Beruf des Mediators Berufsausübung Berufsrecht

Einbindung in das Rechtssystem

Oft wird gsagt, die Mediation setze sich über das Recht hinweg. Diese Aussage ist ebenso unzutreffend wie irreführend. Fest steht allerdings, dass die Mediation das Recht nicht ersetzt, ebensowenig wie es die Rechtssprechung und die (parteiliche) Rechtsberatung erübrigt. Die Mediation ist auch nicht angetreten, Rechte durchzusetzen. Die Mediation ist ein nutzenorientiertes Verfahren.

Abgrenzung

Die Mediation bietet einen von der Rechtsfindung abzugrenzenden Weg zur Lösungssuche. Die Abgrenzung ist erforderlich, weil der Weg der Suche ein anderer ist und somit zu anderen Ergebnissen führt. Das Recht sucht nach Rechtsfolgen. Die Mediation sucht nach dem Nutzen.

Keinesfalls wird die Rechtsfindung in der Mediation ausgesperrt. Sie wird aber als nachrangig angesehen, weil sie eigenen Erkenntnisgewinnen der Parteien im Wege stehen können.

Was die Mediation von der Rechtsanwendung unterscheidet, ist der Weg der Lösungsfindung, der dem juristischen Ergebnis eine selbst gefundene Alternative gegenüberstellt13 . Einzelheiten zur Abgrenzung zwischen Recht und Mediation ergeben sich aus ihrem Verhältnis zueinander, wo das Recht zwar einen Rahmen vorgibt, sich aber dennoch als ein Weniger zur Mediation darstellt.

Es steht zu befürchten, dass viele Juristen das Verhältnis genau umgekehrt einschätzen, indem sie das Recht als die Orientierung und die Mediation als ein Weniger dazu ansehen. Ein Blick in das Streitkontinuum stellt das Verhältnis klar. Er belegt, dass der Streit viel mehr Dimensionen betrifft als nur Sachverhalte und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Auch bietet die Realität viel mehr Lösungen an, als der Gesetzgeber in der Lage ist, sich in den Rechtsfolgen der Gesetze auszudenken.

Abgrenzung von Recht und Mediation 

Alternative

Weil die Mediation gerne als Alternative zum Gerichtsverfahren beschrieben wird,14 rückt sie in die Nähe der Justiz und wird von ihr sogar im Güterichterverfahren, also innerhalb eines Gerichtsverfahrens verwendet. Gerne wird dabei übersehen, dass die Mediation anders ist und eigentlich gar nicht mit dem Gerichtsverfahren verglichen werden kann. Der Vergleich von Mediation und Gericht ist wie der Vergleich von Äpfeln und Birnen. Wenn Alternative als eine andere Möglichkeit, mehr zu erreichen gesehen wird, trifft es den Charakter der Mediation etwas besser. Anderenfalls wäre die Mediation bedeutungslos, wenn das Gericht billiger und leistungsfähiger wird. Die Mediation hat einen eigenen Wert, der sich aus sich selbst heraus definiert.

Das Wesen der Mediation Die Mediation ist KEINE Alternative 

Implementierung

Nichtsdestotrotz ist die Mediation ein Verfahren (oder eine Herangehensweise), die sich in die Gesellschaft und mithin in den Rechtsstaat einbeziehen lassen muss. Die Vorschriften die das Verhalten in der Mediation regeln, sollten deshalb so in das Rechtssystem eingebettet sein, dass es keine Reibungsverluste gibt. Es lohnt sich also nicht nur auf das Recht der Mediation zu achten, sondern auch auf das Recht im allgemeinen. Sie werden erkennen dass es Ungereimtheiten gibt. Damit sind Vorschriften gemeint, die mit der Mediation und ihrer Ausübung kollidieren. Wiki to Yes hat auch das im Blick und führt eine sogenannte Watchlist, wo die Kollisionsnormen aufgeführt werden.

Watchlist (Gesetzesänderungsbedarf)

Motivation

Solange die Durchsetzung von Rechten ein Nachfragefaktor für Mediation ist, hängt die Nachfrage von der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung ab. Im angelsächsischen Recht wo Case-Law und Laienrichter Entscheidungen herbeiführen, ist das Recht weniger gut vorhersehbar als hier in Deutschland. Ein auf Deutschland besser zutreffender Nachfragegrund ist deshalb die Komplexitätsbewältigung und die Erweiterung der Rechtsfindung, nicht ihre Ersetzung. Andererseits wird die Rechtsanwendung bei 21.391 Verordnungen und Richtlinien auf EU-Ebene und 1.681 Bundesgesetzen und einem Vielfachen an Landesgesetzen, sowie 2.711 Bundesverordnungen und weiteren Landesverordnungen15 stetig erschwert. Es würde der Mediation nicht gerecht, wenn sie auch in Deutschland zur Umgeheung der Justiz verwendet wird.

Schutz

Mit der Annäherung an die Justiz wird die Mediation zum Teil des Rechtsschutzsystems, ohne Rechtsschutz zu sein. Die Mediation schützt nicht, sie erlaubt. Sie erwartet, dass die Parteien sich selbst schützen und garantiert den Selbstschutz mit dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Weil die Mediation aber durchaus in der Lage ist, Rechtsstreitigkeiten beizulegen, wird sie wie ein Rechtsschutz behandelt. Die Parteien profitieren davon, wenn dadurch die Mediationskosten zu Kosten des Rechtsschutzes werden.

Rechtsschutz 

Rechtsprechung

Die Mediation ist ein Teil unseres Rechts und deshalb am Recht zu messen. Kommt es zu Fragen bezügl. der korrekten Durchführung einer Mediation, über die sich die Parteien mit dem Mediator nicht einigen können, bleibt ihnen keine andere Wahl, als den Rechtsweg einzuschlagen. Wiki-to-Yes fasst die wichtigsten Urteile in einem eigenen Kapitel zur Rechtsprechung zusammen,

Rechtsprechung 

Bedeutung für die Mediation

Es fällt auf, dass ungenaue Abgrenzungen zwischen Recht und Mediation nicht nur zu Fehleinschätzungen üpber das Vermögen und die Grenzen der Mediation führen, sondern auch zu Fehlanwendungen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ...

1. die Mediation nicht in einem rechtsfreien Raum stattfindet. Sowohl das Verfahren, wie das Ergebnis müssen sich am Recht messen lassen.
2. die Herleitung der Lösung in der Mediation nicht aus dem Recht, sondern aus den Interessen (Motiven) der Parteien zu erfolgen hat.

Was tun wenn ...

• Der Mediator leitet die Lösung aus dem Recht her
• Es findet keine rechtliche Überprüfung statt
• Der Beratungshinweis unterbleibt
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Interventionenfinder

Aliase: Anwendungsrecht, Mediationsrecht
Siehe auch: internationales Mediationsrecht, Mediationsregeln, Vergleich, Vertrag, Rechtsberatung, Berufsrecht
Literaturempfehlung: Trossen (un)geregelt)
Geprüft: