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page id: 506 Wann und wie ein Mediator für seine Fehler einzustehen hat Abteilung »  Wissen Inhalt »  Recht »  Mediationsrecht »  Haftung

Vom Fehler zur Haftung

Es geht um die spannende Frage was die Medianden unternehmen können, wenn die Mediation fehlerhaft abgelaufen ist. Die Rechtsprechungsübersicht zeigt tatsächlich, dass es in Einzelfällen zu Regressansprüchen gekommen war oder die Honorarzahlungsverpflichtung infrage gestellt wurde. Es bedarf also einer Auseinandersetzung, wann ein fehlerhaftes Verhalten vorliegt und wann sich daraus eine Haftung ergibt.




richtig falsch
haftungsrelevante Fehler in der Mediation


Bitte bedenken Sie, dass nicht jeder Fehler zur Haftung führt, dass nicht jeder Haftungsfall einen Schaden begründet und dass nicht jeder Schaden zu einem Schadenersatz verhilft. Bereits diese Überlegungen fordern heraus, sich näher damit auseinanderzusetzen, was ein Mediationsfehler ist und wie er sich auf die Frage der Haftung des Mediators auswirkt.

Was sind Fehler in der Mediation?

Auszubildenen wird oft mit der Bemerkung: "Du kannst nichts falsch machen!" Mut gemacht. Sie ist richtgig und falsch zugleich. Der Mediator arbeitet mit Menschen und deshalb kann nicht alles vorhergesehen werden. Also ist ein Trial and Error irgendwie immer ein Teil der Mediation. Es wäre aber auch falsch zu behaupten, dass alles was in der Mediation funktioniert, richtig sein muss. Was also ist ein Fehler in der Mediation?

Ein Fehler ist etwas, das falsch ist. Der Beurteilung, was ein Fehler ist, geht also eine Bewertung voraus. Es ist durchaus eine Herausforderung, in einem komplexen Verfahren, das sich mit eigenen Bewertungen zurückhält, eine richtig-falsch Einschätzung vorzunehmen. Als Faustregel könnte gelten:

 Merke:
Leitsatz 3368 - Wenn die Mediation ein nutzenorientiertes Verfahren ist, ist alles richtig was den Nutzen herausstellt. Wenn die Mediation eine Verstehensvermittlung ist, ist alles richtig was ein Verstehen ermöglicht.

Diese Formel mag eine Orientierung geben. Im Detail besagt sie aber noch nicht, welche Handlungen und Unterlasungen des Mediators richtig oder falsch sind. Sie sagt auch nichts über die Qualität der Maßnahme aus. Beides würde voraussetzen, dass man sich im Klaren darüber ist, wie die Mediation den Nutzen herausstellt und wie das Verstehen in der Mediation zu vermitteln ist. Um diese Frage beantworten zu können, benötigen wir konkretere Anhaltspunkte.

Wenn es um die Frage geht, ob dein Fehler vorliegt oder nicht, wird stets das Verhalten des Mediators bewertet. Den Maßstab dafür liefert die Mediation. Grundsätzlich ist ein Verhalten, das mit den Regeln der Mediation nicht kompatibel ist, als ein Mediationsfehler zu beurteilen. Die Komplexität der Mediation führt zu folgendem Grundsatz1 bei der Fehlerermittlung:

 Merke:
Leitsatz 3369 - Eine Handlung ist niemals nur isoliert zu bewerten, sondern immer nur als Teil einer Interaktionenkette zu betrachten, die durch den Kontext, das Setting, das Verhalten und den Zeitablauf beeinflusst wird. Letztlich ausschlaggebend ist stets die innere Einstellung des Mediators und die Frage, ob und inwieweit diese geeignet war, das Wesen der Mediation

Auch kommt die Frage auf, ob Medianden keine Fehler machen können und wer beurteilt was der Mediator falsch gemacht hat.

Typische Fehler

  1. Mangelnde / fehlende Neutralität
  2. Falsche Beratung / Entscheidungsvorgaben
  3. Unzureichende Prozessbegleitung

Das Niederländische Institut für Mediation (NMI) hat eine Statistik über Beschwerden gegen Mediatoren vorgelegt, die sich darüber hinaus noch auf Fehler bei der Abrechnung und bei dem Ergebnisses beziehen.2 Typische Fehler aus professioneller Sicht sind:

  1. Meinungsbildende Lösungsvorschläge
  2. Überschreitung der Beratungsgrenze
  3. Unzureichende Absicherungen der Vertraulichkeit
  4. Unzureichende Erläuterungen zum Verfahren
  5. Arbeit mit den falschen Konfliktparteien oder falsche Rollenzuschreibung
  6. Fehlende oder unzutreffende Wahl des passenden Mediationsmodells3

Einschätzung der Fehlerrelevanz

Zuvor wurde die Frage aufgeworfen, ob Medianden keine Fehler machen können. Die Antwort fällt leicht. Sie können Fehler machen, indem sie sich nicht mediationskonform benehmen. Allerdings wären ihnen die Fehler nicht vorzuwerfen. Selbst wenn sich Medianden fehlerhaft verhielten, wäre ihr Verhalten für die Fehleranalyse irrelevant. Eine Relevanz ergibt sich lediglich aus der Frage, was die Mediatorin oder der Mediator unternommen haben, um das Fehlverhalten der Parteien zu unterbinden. Fehler fallen also immer auf die Mediatoren zurück. Deshalb sollten sie in der Lage sein, eventuelle Fehler korrekt einzuschätzen. Die Fehler können sich auf folgende Fragen erstrecken:

  1. Wurde ein Werkzeug fehlerhaft verwendet?
  2. Wurde das Verfahren fehlerhaft durchgeführt?
  3. Wurde eine Partei fehlerhaft behandelt?

Um ein Fehlverhalten korrekt einschätzen zu können, ist eine Differenzierung zwischen verschiedenen Fehlerqualitäten erforderlich. Zu unterscheiden sind.

  1. Fehler, die zur Haftung führen
  2. Fehler, die sich auf die Effizienz auswirken
  3. Fehler die keine Auswirkungen haben

Der erfahrene Mediator weiß, dass manche Fehler sogar eine positive Auswirkung auf die Mediation haben können. Nicht alle Fehler sind deshalb für die Frage der Haftung relevant. Wiki to Yes stellt ein Fehlerverzeichnis zur Verfügung, dass die Fehler nach Haftungsrelevanz markiert. Solange ein Fehler nicht das Wesen der Mediation beinträchtigt, kann er auch keine Haftung auslösen. Wann eine Verletzung des Wesens der Mediation in Betracht kommt, ergibt die Zusammenstellung der Kunstregeln.

Fehlerverzeichnis Regeln der Kunst 

 Merke:
Leitsatz 3370 - Eine professionell durchgeführte Mediation verpflichtet den Mediator zur rechtsfehlerfreien Mediation. Der Mediator muss also wissen, was in der Mediation erlaubt ist und was nicht.

Fehlersuche und Fehlerquellenanalyse

Trotz der begrifflichen Unterscheidung zwischen einer Fehleranalyse und einer Fehlerquellenanalyse ist der Vorgang zur Identifikation möglicher Fehler in etwa gleich. Nur der Zeitpunkt ist ein anderer. Die Fehlerquellenanalyse erfolgt im Planungsstadium (also vor der Vornahme einer Handlung). Die Fehleranalyse erfolgt im Nachgang, also für das Qualitätsmanagement oder um der Frage der Haftung auf den Grund zu gehen.

Um Fehler zu erkennen oder um sie vermeiden zu können, muss der Mediator wissen, wo Fehler auftreten können. Wenn es in der Mediation klemmt, kommen grundsätzlich folgende Fehlerquellen in Betracht:

  1. die eine betrifft das Verfahren
  2. die andere betrifft den Konflikt (und das Verhalten der Parteien)
  3. schließlich können Fehler bei der Sachbehandlung auftreten.

Die weitere Fehlerermittlung erfolgt nach einem Ausschlussverfahren. Die Mediatorin oder der Mediator sollten sich also zu allerst fragen, ob sie die Mediation korrekt durchgeführt haben, bevor nach Fehlern auf der Parteiseite oder in der Sachbehandlung gesucht wird.4 Um dieser Frage nachzugehen, ist die vorgenommene Mediation mit einer idealtypischen (virtuellen) Mediation zu vergleichen.5 Erst wenn dieser Abgleich zu dem Ergebnis führt, dass alle erforderlichen Verfahrensschritte korrekt durchgeführt wurden, richtet sich der Fokus auf den Konflikt und damit auf das Verhalten der Parteien. Jetzt ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass die Störung ein Ausdruck des Konfliktes ist. Mediatorinnen und Mediatoren tuen gut daran, das konflikthafte Verhalten nicht als eine Störung, sondern als einen Ausdruck des Konfliktes zu sehen. Sie sollten dankbar sein, dass sich der Konflikt zeigt und die Anzeichen nutzen, um den Konflikt zu verstehen.

 Merke:
Leitsatz 14225 - Wenn es in der Mediation zu Schwierigkeiten kommt, sollte der Mediator stets zunächst prüfen, ob die Mediation korrekt durchgeführt wurde, bevor er den Fehler bei den Parteien sucht. Die Mediation ist darauf angelegt, Lösungshindernisse zu umgehen. Wenn sie also korrekt ausgeführt wird und es trotzdem zu Störungen kommt, deuten sie darauf hin, dass sich an der Störung der Konflikt bemerkbar macht.

Fehler bei der Sachbehandlung sind inhaltliche Fehler. Weil die Lösungsfindung den Parteien obliegt, hat der Mediator insoweit nur eingeschränkte Pflichten, die sich mit der korrekten Verfahrensduchführung erfüllen. Sollten sich inhaltliche Fehler auf die Abschlussvereinbarung auswirken, stellt sich die Frage nach der Haftung des Mediators.

Fehleranalyse
Um Fehler bei der Prozessverwirklichung zu prüfen, kommt es zunächst und genz wesentlich darauf an, ob das Verhalten mediationskonform durchgeführt wurde oder nicht. Diese Prüfung erfasst die Werkzeuge der 1. und 2. Ordnung,6 wo nach der Wesenhaftigkeit, der Struktur, der Haltung und der Prinzipientreue gefragt wird. Wenn hier keine Fehler aufgetreten sind, muss sich der Mediator fragen, ob sein Verhalten methodentreu war und ob die gewählte Technik so angewendet wurde, dass sich die Methode in ihr verwirklicht. Mithin sind folgende Fragen (wie ein Prüfungsschema) zu beantworten:
  1. Wurde die einschlägige Methode angewendet?7 Diese Frage entspricht der korrekten Phasendurchführung.
  2. Wurden Techniken verwendet, die die Methode verwirklichen?8
  3. Wurden mögliche Fehlerquellen untersucht?9
  4. Wurden Aufgaben ignoriert oder Pflichten missachtet?10
  5. Wurden Benchmarks verletzt?11
Fehlerquellenanalyse
Es ist wirtklich nicht leicht, Mediationsfehler zu identifizieren. Nicht jeder Fehler ist eine Pflichtverletzung. Jeder Mediator wird wohl auch schon die Erfahrung gemacht haben, dass sich ein Fehler zum Vorteil erwiesen hat. Trotzdem sollte er versuchen, Fehler zu vermeiden.
 Merke:
Leitsatz 14229 - Nicht jeder Fehler stellt ein Problem dar in der Mediation. Erst wenn der Fehler als eine Pflichtverletzung eingestuft wird, kann es zur Haftung kommen. Die Fehleranalyse soll dazu beitragen, dass die Mediation so effizient wie möglich durchgeführt werden kann.

Wegen der Vielfalt möglicher Fallen und Fehlerquellen in der Mediation bietet das Wiki zwei Herangehensweisen an.

  1. Die eine erfolgt abstrakt aus der Frage der vorgegebenen Aufgaben und Pflichten heraus.
  2. Die andere am konktreten Fall, basierend auf den Fall- oder Phänomenbeschreibungen.
Was tun?
Um den Anwendungen gerecht zu werden und um auf mögliche Fehlerquellen hinzuweisen und um Vorschläge für eine Fehlerbehandlung anzubieten, finden Sie unter den Fachbeiträgen typische, auf das Thema des Beitrags abgestimmte Fehlerhinweise. Achten Sie auf jeder Seite also bitte auf das Kapitel "Was tun, wenn ...". Die Einträge beziehen sich auf die Datenbanken Fehlerverzeichnis, Interventionenfinder, Technikenverzeichnis. Sie können also auch in diesen Verzeichnissen direkt nach möglichen Handlungsempehlungen Ausschau halten.


Fehlerverzeichnis Interventionenverzeichnis Verzeichnis der Techniken

Fehlervermeidung
Die Fehlerquellenanalyse dient in erster Linie zur Fehlervermeidung. Die Vermeidung von Fehlern ist natürlich die beste Strategie, um einen möglichst reibungsfreien Durchgang durch die Mediation sicherzustellen. Hilfestellungen finden Sie im Phasenablaufschema und in der Auflistung der Benchmarks. Für den Anfang genügt es, die Listen abzuarbeiten. Erfahrene Mediatordn oder Mediatorinnen können die Schemata flexibel an den Bedarf der Parteien anpassen.

Check-Phasenablauf Benchmarks

Pflichtverletzung

Ein Fehler in der Mediation begründet noch lange keine Haftung. Die Haftung setzt eine Rechtsverletzung voraus. Die Frage was erlaubt ist und was nicht lässt sich durch eine negative Abgrenzung zur Pflichtwidrigkeit beantworten.

Was ist eine Pflichtverletzung

Eine Pflichtverletzung ist ein Verstoß gegen eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht. Die Pflicht ergibt sich aus einer für die Mediation gültigen Rechtsvorschrift. Die Faustformel lautet:

 Merke:
Leitsatz 3371 - Alles was keine Pflichtverletzung darstellt, ist erlaubt!

Die Vorschriften zur Mediation müssen dem Mediator einen Handlungsspielraum eröffnen. Deshalb können sie nicht im Detzail vorschreiben was er zu tun und zu lassen hat. Es ist stets eine Frage des Einzelfalles. Dennoch hat der Gesetzgeber einige Pflichten geregelt. Soweit es keine explizite Regelung gibt, orientieren sich die Pflichten an den Regeln der Kunst. Denn ein professioneller Mediator wird sich im Zweifel dazu verpflichtet haben, die Mediation nach den Regeln der Kunst durchzuführen. Eine Zusammenstellung der Pflichten des Mediators und ihrer Herleitung finden Sie im Pflichtenverzeichnis.

Pflichtenverzeichnis 

Haftung

Haftung bedeutet das Einstehen für ein verantwortliches Handeln. Als Faustregel mag gelten: Ein Haftungsrisiko besteht immer dann, wenn und soweit der Mediator Verantwortung übernimmt oder den Eindruck erweckt, er würde Verantwortung übernehmen. Das gleiche gilt, wo er eine ihm auferlegte Verantwortung nicht übernimmt. Um keine falschen Eindrücke zu erwecken, sollte die Verantwortlichkeit im Mediationsvertrag bzw. der Mediationsdurchführungsvereinbarung klar geregelt sein.

Formular: Haftungscheck

Wann führt die Pflichtverletzung zur Haftung?

Die komplexen Ausführungen für das rechtlich gebotene Verhalten des Mediators lassen sich für die Frage seiner Haftung in die folgende Formel übersetzen, die zugleich ein rechtliches Prüfungsschema darstellt:

1. Handlung
Die zu bewertende Handlung wird in ihrer Gesamtheit und Wirkung als Teil einer Interaktion beschrieben.
2. Rechtsverstoß
Bewirkt die Handlung (oder Unterlassung) einen Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift? Welche Rechtsvorschriften es gibt, ergibt das Rechtsquellenverzeichnis. Die rechtliche Herleitung der Verpflichtungen des Mediators erfolgt aus dem jeweiligen Mediationsvertrag, der den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen hat. Sofern Standards Verhaltensregeln enthalten, müssen sie (direkt oder indirekt) im Mediationsvertrag einbezogen sein, damit sie verbindlich werden.
3. Nachhaltigkeit
Ein Fehler ist nur dann beachtlich wenn er Auswirkungen hat, die sich auf das Verfahren und die Handlungen der Parteien auswirken. Auch besteht die Möglichkeit, dass die Parteien den Fehler akzeptieren. Zu prüfen ist also in jedem Fall, ob die Pflichtwidrigkeit auf die eine oder andere Weise geheilt werden konnte? Die Nachhaltigkeit wird impliziert, wenn eine Wesensverletzung vorliegt.
4. Schaden
Hat das pflichtwidrige Verhalten zu einem Schaden geführt?

Schadenersatzberechnung 

Haftungsausschluss

Selbstverständlich ist es möglich, die Haftung etwa zur Gewährleistung vertraglich zu vereinbaren. Ein vollständiger Haftungsausschluss ist nicht zulässig, wohl aber weitgehende Haftungsbegrenzungen. Dabei macht es einen Unterschied, ob der Mediator auf vorformulierte Verträge zurückgreift oder die Mediation individualvertraglich gestaltet. In keinem Fall wäre es zulässig, die Haftung für Vorsatz auszuschließen12 .

Geltendmachung

Überlegungen führen zu der Frage, wann und wie solche Pflichtverletzungen geltend gemacht werden können. Die erste Anlaufstelle ist stets der Mediator selbst. Idealerweise werden die Vorwürfe innerhalb der Mediation erhoben, sodass Korrekturen möglich sind. Auch wenn die Pflichtverletzung erst nach der Mediation auffällt kommt ist der Mediator noch immer die erste Anlaufstelle. Auch im Nachgang der Mediation gibt es Möglichkeiten zur Korrektur. Der Mediator könnte beispielsweise versuchen, eine erneute Verhandlung, diesmal über die Gültigkeit und Effizienz der Abschlussvereinbarung zwischen den Parteien herbeizuführen. Wenn das nicht gelingt, muss sich der Mediator den Fragen der Honorierung oder eines Regresses stellen. Falls eine Haftpflichtversicherung besteht, kann er diese in Anspruch nehmen. Wenn nicht, muss er selbst für den Schaden aufkommen. Im Zweifel müssen die Gerichte darüber entscheiden, ob eine Pflichtverletzung vorliegt oder nicht. Zu prüfen ist aber auch, ob sich der Mediator pauschal einer Schlichtung unterworfen hat oder ob er einem Verband angehört, der in solchen Fällen vermittelt.

Bedeutung für die Mediation

Nicht jeder Fehler führt zu einem Scheitern der Mediation. Die Schärfung des Bewusstseins des Mediators über mögliche Mediationsfehler dient also in erster Linie dem Qualitätsmanagement.

Die Frage, wie ein Mediator mit Fehlermeldungen umgeht, betrifft das Qualitätsmanagement. Der Mediator sollte sich daran erinnern, dass er die Metaebene abbildet. Sie betrifft auch Fehlermeldungen. Der Mediator sollte es sich auch bewusst machen, dass die Parteien oft nicht oder nur schwer einschätzen können, was in der Mediation richtig oder falsch ist. Wenn sich der Mediator mit der Beschwerde der Partei auseinandersetzt kann er entweder das Verfahren, die Einschätzung der Partei oder sein Verhalten korrigieren.

Was tun wenn ...

Hinweise und Fußnoten

Bitte beachten Sie die Zitier - und Lizenzbestimmungen

Bearbeitungsstand: 2022-05-31 12:06 / Version 60.

Literaturhinweise: Eine ausführliche Darlegung des Haftungsrechts in Trossen (un-geregelt)
Siehe auch: Haftung, Pflichtverletzung, Pflichtenverzeichnis, Qualitätsmanagement, Fehlerverzeichnis, Schadenersatz, Mediationsfehler
Prüfvermerk:

3 Unabgesprochene Durchführung der evaluativen Mediation, obwohl die transformative Mediation angezeigt ist
4 Die Benchmarks helfen ihm dabei, eigene Fehler oder Verfahrensfehler aufzudecken.
11 Siehe dazu Benchmarks

Last edited by Arthur Trossen , based on work by ArthurTrossen and Bernard Sfez .
Page last modified on Tuesday May 31, 2022 12:06:34 CEST.
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