Der Grundsatz der Vertraulichkeit

Grundsätze Vertraulichkeit Offenheit Verschwiegenheit Verantwortung

Worum es geht: Die Vertraulichkeit wird in §1 Mediationsgesetz als ein definierendes Tatbestandsmerkmal exponiert, obwohl es sich bei der Vertraulichkeit nicht um eine Verfahrenseigenschaft handelt. Die Vertraulichkeit ist ein Prinzip und ein bedeutender Grundsatz der Mediation.1

Einführung und Inhalt: Die Vertraulichkeit hat mit Vertrauen zu tun. Das Vertrauen ist ein Gefühl. Es lässt sich nicht erzwingen. Auch in der Mediation muss Vertrauen wachsen. Jetzt ist es die Aufgabe des Grundsatzes der Vertraulichkeit, den Prozess zur Herstellung des Vertrauens zwischen den Parteien und dem Mediator und zwischen den Parteien untereinander zu unterstützen.

Der geschützte (Gesprächs-)raum

Das Prinzip der Vertraulichkeit ist eine wichtige Bedingung für das Verfahren.2 Es korrespondiert mit dem Merkmal der Offenheit, dem Prinzip der gleichen Augenhöhe und dem der Informiertheit. Die Vertraulichkeit erlaubt es, die Mediation als einen geschützten Gesprächsraum zu widmen. Der geschützte Raum ist notwendig, damit sich die Parteien offen, unverbindlich, also unvorsichtig und losgelöst von der Sorge vor Konsequenzen über die Bewertung von Fakten und darauf bezogene Lösungen äußern können. Die Verbindlichkeit von Erklärungen wird in der Mediation erst „in der letzten Sekunde“ mit der Abschlussvereinbarung hergestellt. Das nachfolgende Bild soll inspirieren, warum der geschützte Raum so wichtig ist.

Das Bild stellt sich die Mediation wie eine Blase vor den Konflikt, damit sich die Parteien ungestört und unbeeindruckt mit dem Konflikt auseinandersetzen zu können. Es ist wichtig, dass die Mediation nicht selbst zum Konflikt wird oder zum Streiten moissbraucht werden kann. Die Blase soll sie davor schützen. Die Vertraulichkeit ist eine wichtige Voraussetzung, um die Blase einzurichten. Sie ist allerdings nicht ihr einziger Zweck. Die Blase oder der so geschaffene, geschützte Raum, erfüllen noch weitere Funktionen. Bitte informieren Sie sich in dem Beitrag über den geschützten Raum, warum die Einrichtung dieser Blase für die Mediation so wichtig ist und welche Rolle die Vertraulichkeit dabei spielt.

Der geschützte Raum 

Der gewünschte Effekt der Vertraulichkeit

Im Vordergrund steht die Sicherstellung der Offenheit. Die Offenheit ist ein Wesensmerkmal der Mediation, das sowohl die Lösungsoffenheit wie die Gesprächsoffenheit umfasst. Damit die Parteien sich nicht veranlasst fühlen, Informationen zurückzuhalten, besagt der Grundsatz der Vertraulichkeit, dass die in der Mediation erhobenen und gewonnenen Informationen nicht in einem späteren Gerichtsverfahren oder sonst zum Zwecke der Konfrontation als Vorhalt oder Beweis verwertet werden sollen. Es geht also weniger um den Schutz der Medianden, als um den Schutz der Mediation.

Das Beispiel zeigt, dass die Offenbarung von Motiven immer zwei Seiten hat. Die eine Seite kann dazu führen, dass dem Vater geholfen wird, die Zahlungen gering zu halten. Die andere kann dazu führen, dass sein Anspruch vereitelt wird. Der Vater wird bereit sein, alle Lösungsvarianten zu durchdenken, wenn dadurch die Chancen im Gerichtsverfahren nicht beeinträchtigt werden. Die Parteien müssen in der Lage sein, zu offenbaren, was sie wirklich denken und fühlen, um daraus eine konstruktive Lösung zu entwickeln und nicht, um daraus einen Strick zu drehen. Mithin bedarf die Mediation der Vertraulichkeit, um sich selbst und ihre Arbeit zu schützen. Wäre die Vertraulichkeit nicht sichergestellt, könnte das Verfahren ohne Weiteres zu einem Beweisermittlungsverfahren degradiert und missbraucht werden. Wenn das möglich wäre, könnten sich die Parteien nur deshalb auf die Mediation einlassen, um die Eingeständnisse und Bekenntnisse zur Ausforschung zu missbrauchen und nicht, um eine Lösung zu finden. Die Mediation wäre wirkungslos. Ihr Ziel wäre verfehlt.

Der Umfang des Schutzes der Vertraulichkeit

Dass die Vertraulichkeit auch einen persönlichen Bezug zu den Parteien hat, ergibt sich aus deren Rückmeldung. Die Parteien betonen sehr häufig, wie wohltuend es gewesen sei, dass sie endlich einmal vorbehaltlos alles sagen konnten, was ihnen auf dem Herzen lag.3 In dieser Rückmeldung zeigt sich die psychologische Wirkung der Vertraulichkeit. Menschen vertrauen sich einander nur an, wenn sie wissen, dass ihr Vertrauen nicht missbraucht wird. Sie stellen also nur dann freizügig Informationen zur Verfügung, wenn die Informationen nicht gegen sie verwendet werden oder werden können.

Umgekehrt werden die Parteien sich öffnen, wenn sie das Gefühl haben, dass sich der Zuhörer redlich für sie als Person bzw. für das interessiert, was die Partei zu sagen hat. Sein authentisches Motiv sollte sich darin erschöpfen, die Partei zu verstehen; nicht, um die Information zu missbrauchen. Das Gefühl des Interesses an der Person muss auch in der Mediation wachsen. Es ist nicht von vorne herein gegeben.

Es würde den persönlichen Interessen zuwiderlaufen, wenn die Verpflichtung zum Stillschweigen wie eine Maulschelle verstanden wird. Der Schutz der Vertraulichkeit zielt darauf ab, den Missbrauch der Informationsfreigabe zu verhindern. Das Stillschweigen bezieht sich also auf die juristische Verwertbarkeit bzw. darauf, dass das Anvertrauen der Information nicht für eine Konfrontation oder zur Fortführung des Streites missbraucht werden darf. Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich der Maßstab für die Vertraulichkeit. Natürlich müssen die Parteien mit ihren Partnern und Anwälten Fragen besprechen können, die in der Mediation aufgekommen sind. Natürlich müssen Sie dazu auch Informationen aus der Mediation verwenden. Sie - bzw. der Mediator - sollten aber darauf achten, das diese Personen in die Vertraulichkeit mit eingebunden werden. Ein absolutes Redeverbot (Maulschelle) sollte nicht eingerichtet werden. Es könnte in einer Familienangelegenheit sogar ein Familiengeheimnis produzieren, was für den Zustand der Familie und den Konflikt nicht unbedingt förderlich ist. Wichtig ist, dass sich die Parteien keine Sorgen machen müssen, dass die in der Mediation aufkomenden Informationen zu irgendeiner Art von Angriff verwendet werden können.

Die strategische Hürde der Vertraulichkeit

Wie in dem zuvor genannten Beispiel bereits dargelegt, beinhaltet das Bekenntnis der Motive zugleich die Offenbarung der Angriffsflächen.4 Das ist Grund genug, Motive zu verschweigen. Nicht offenbarte Interessen können allerdings nicht zur Lösungsfindung beitragen. Deshalb ist die Mediation darauf angewiesen, den Weg frei zu machen, damit die Parteien Ihre Interessen offenbaren können. So wie die Mediation versucht, alle relevanten Informationen in das Verfahren einzubeziehen, so muss sie auch Vorkehrungen treffen, dass der Verwender der Information vor Missbrauch geschützt ist. Seine Bereitschaft, Informationen preiszugeben, darf nicht zu einem Schaden führen. Ob und inwieweit ein solcher Schutz erforderlich ist, mag im Einzelfall zu verhandeln sein. Es ist also ratsam, die Frage der Vertraulichkeit mit den Parteien offen anzusprechen.

Konkret ist zu verhindern, dass Tatsachen, die in der Mediation offenbart werden, in der Konfrontation genutzt und beispielsweise in einem Gerichtsverfahren gegen den Verwender eingesetzt werden können. Der bloße Hinweis auf die Vertraulichkeit gem. §2 Abs. 2 Mediationsgesetz genügt nicht, um diese Wirkung zu erzielen. Gerade weil das Mediationsgesetz nur den Mediator und nicht die übrigen Beteiligten unter die Verschwiegenheitspflicht gestellt hat, bedarf es einer zusätzlichen Rechtsgrundlage die den erforderlichen Schutz generieren kann. Dazu genügt eine Vereinbarung, die auch als eine Klausel in der Mediationsdurchführungsvereinbarung vorgesehen ist. Damit eine Vereinbarung über die Vertraulichkeit die gewünschte Wirkung entfalten kann, muss sie nicht nur eine Verschwiegenheitspflicht begründen, sondern zugleich auch ein Beweisverwertungsverbot. Die Vereinbarung kann auch Konsequenzen festlegen, die im Falle des Verstoßes eintreten. Nähere Informationen dazu, einschließlich der Vertragsmuster, finden Sie in dem Beitrag über die Verschwiegenheit.

Verschwiegenheit und Verschwiegenheitsvereinbarung in der Mediation

Strategisch betrachtet muss erreicht werden, dass die Kooperation der Mediation von der gegebenenfalls noch schwelenden Konfrontation des Konfliktes, die etwa in einem noch oder demnächst anhängigen Gerichtsverfahren zum Ausdruck kommt, hermetisch abgegrenzt wird. Die einrichtung einer strategischen Exklave ist erforderlich, damit eine Kooperation überhaupt möglich ist. Anders formuliert können sich die Konfliktstrategie und die Mediationsstrategie gegenseitig behindern. Um das zu vermeiden kommt es nicht nur darauf an, den Missbrauch von Informationen zu verhindern, die in der Mediation aufgekommen sind, sondern auch darauf, Einflussnahmen von außen zu verhindern, die den Kooperationsbemühungen in der Mediation zuwiderlaufen. Die Vertraulichkeit ist eine Bedingung, um den Informationsmissbrauch zu verhindern. Die weiteren Möglichkeiten zur Errichteung eines vollständig geschützten Raumes entnehmen Sie bitte der Zusammenstellung in dem bereits erwähnten Beitrag über den geschützten Raum der Mediation.

Wie die Mediation sich und die Parteien schützt 

Die rechtlichen Grenzen der Vertraulichkeit

Zurück zur Vertraulichkeit. Die rechtlichen Grenzen der Vertraulichkeit orientieren sich natürlich am Gesetz, aber auch am Wesen der Mediation. Die Vertraulichkeit ist im Gesetz, außer in der Definition der Mediation, die als ein vertrauliches Verfahren bezeichnet wird, gar nicht erwähnt. §4 Mediationsgesetz spricht dagegen von der Verschwiegenheitspflicht.

Die mit der Vertraulichkeit korrespondierende Verschwiegenheitspflicht schränkt die Vertraulichkeit ein. Hier steht der Schutz von Personen im Vordergrund, die nicht in den Genuss der Vertraulichkeit kommen. Es gibt auch Einschränkungen bei Straftaten, die auf die Vorschriften der StPO zurückzuführen sind. Die StPO gewährt z.B. Rechtsanwälten ein Verschwiegenheitsrecht im Strafverfahren nicht jedoch Mediatoren, die keine Anwälte sind. Schließlich ist auch die Schweigepflicht vom Schweigerecht zu unterscheiden. Anders als etwa Anwälte oder Ärzte hat der Mediator kein eigenes Schweigerecht. Auch begeht er keine Straftat, wenn er seine Schweigepflicht verletzt.5 Zumindest der nichtanwaltliche Mediator ist deshalb in Strafverfahren und auch dann aussagepflichtig, wenn er von der Verschwiegenheit entbunden wird. Zur Frage welches Recht beim Anwaltsmediator einschlägig ist, lesen Sie bitte den Beitrag über Anwaltsmediatoren.

Manche der Einschränkungen kann der Mediator ausgleichen. Er muss allerdings aktiv werden. Der Mediator muss überschauen, wo „Sicherheitslücken“ auftreten. Dabei muss er die gesamte Parteikonstellation im Blick haben. Er hat die Parteien gegebenenfalls auf Lücken hinzuweisen, damit die MDV oder der MV dementsprechend ergänzt oder erweitert werden kann. Eine Lücke wäre zum Beispiel anzunehmen, wenn der Mediand nicht selbst Streitpartei ist aber der Streitpartei zu berichten hat, damit sie der Abschlussvereinbarung zustimmen kann. Dann muss der Mediator darauf achten, dass auch die nur indirekt beteiligten Personen in Verschwiegenheitsverpflichtungen einbezogen werden.

Mustertext: Vertraulichkeitsabrede Mustertext: MDV

Belehrungspflicht über die Verschwiegenheit

Nach §2 Abs. 2 Mediationsgesetz ist der Mediator verpflichtet, sich zu vergewissern, dass die Parteien die Grundsätze des Mediationsverfahrens verstanden haben. Zu den Grundsätzen gehört die Vertraulichkeit. Nach §4 Mediationsgesetz hat der Mediator die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren. Zur Information über die Verschwiegenheit und die damit einhergehende Vertraulichkeit gehört auch der Hinweis auf ihre Grenzen. Der Schutz der Vertraulichkeit ist nicht nur in den Fällen des §4 Mediationsgesetz eingeschränkt. Deshalb ist der Mediand bei einer polizeilichen oder staatsanwaltlichen Vernehmung besser geschützt als in der Mediation, weil Aussagen ohne vorhergehende Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht nicht verwertbar sind. hinsichtlich der Fakten mit strafrechtlichen Bezug ist der Mediator nicht aussageverweigerungsberechtigt. Er könnte also in einem Strafverfahren über diese Fakten als Zeuge verhört werden. Diese Einschränkung ist nicht verhandelbar. Nicht nur im Interesse einer gegenseitigen Fairness, aber auch aus Gründen der Informationspflicht, ist der Mediator gehalten, nicht nur zur Offenheit im Gespräch aufzufordern sondern auch zu warnen, wann diese Offenheit nicht geschützt werden kann. Spätestens wenn die Parteien also strafrechtliche Inhalte erörtern, muss der Mediator darauf hinweisen, dass diese Informationen von der Vertraulichkeit nicht geschützt sind.

Disposition der der Vertraulichkeit

Die Vertraulichkeit ist ein Prinzip und kein Eigenschaftsmerkmal der Mediation. Sie kann deshalb so weit disponiert werden, wie es dem Wesen der Mediation entspricht. Theoretisch könnten die Parteien vollständig auf die Vertraulichkeit verzichten, wenn dann noch oder dadurch sogar ein offenes Gespräch möglich ist. Das w#äre im nachfolgenden Beispiel anzuraten.

Die Öffentlichkeit ist besonders dann kein problem, wenn die Parteien exhibistisch veranlöagt sind, sodass die Präsenz des fernsehens alle Hemmungen beseitigt und private Offenbarungen sogar begünstigt. Die Eigenschaft der Offenheit wird trotz der Öffentlichkeit gewahrt. Es bestehen deshalb keine Bedenken, die Vertraulichkeit einzuschränken, um die Übertragung zu ermöglichen. In jedem fall sollten die Grenzen der Offenheit festgelegt werden. Wenn die Vertraulichkeit eingeschränkt wird, sollte dies in der MDV festgehalten werden, indem der Personenkreis und der Umfang definiert werden. Im vorstehenden Beispiel könnte also spezifiziert werden, dass die Schweigepflicht des Mediatorsnur zum Zweck der Übertragung aufgehoben wird und nach der Übertragung wieder eintritt. Der Mediator kann dann nicht für Interviews über die veröffentlichte Mediation zur Verfügung stehen.

Die Vertraulichkeit in Sonderfällen

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass Anwaltsmediatoren gegebenenfalls einem abweichenden recht unterliegen. Die Rechtslage ist nicht eindeutig. Einzelheiten können Sie im Beitrag über die Anwaltsmediatoren nachlesen. Ein anderer Sonderfall ist der Güterichter. Anders als der Mediator unterliegt der Güterichter nicht dem Mediationsgesetz. Er wendet die Mediation etwa nach §278 ZPO lediglich methodisch an. Auch wenn er weiterhin als amtierender Richter anzusehen ist, hat er einen Sonderstatus, der sich aus der fehlenden Entscheidungsbefugnis ergibt und sich auf die Vertraulichkeit auswirkt. Der Richter ist nach wie vor eine Amtsperson. D.h., er kann die Vertraulichkeit nur i.R. der gesetzlichen Vorschriften zusichern und keine abweichende Verschwiegenheitspflicht vereinbaren. Eine Vereinbarung zur Verschwiegenheit und zur Wahrung der Vertraulichkeit ist jedoch unter den Parteien möglich.

Güterichter 

Wirksamkeit der Verschwiegenheitsvereinbarung

Die Vereinbarung der Verschwiegenheit soll in ein Beweisverwertungsverbot führen. Sie ist deshalb im Grunde ein Prozessvertrag. Nicht gemeint ist, den Parteien eine Maulschelle aufzuerlegen.

So oder ähnlich könnte die Frage der Partei lauten, die sich der Verschwiegenheit unterwerfen soll. So ist die Vertraulichkeit jedoch nicht gemeint. Natürlich soll die Partei sich mit der ihr nahestehenden Personen besprechen können. Sie sill sich dioch sicher sein mit ihrer Entscheidung. Wenn sie mit Vertrauten darüber spricht, muss sie allerdings darauf achten, dass die Verschwiegenheitspflicht weitergegeben wird, sodass Informationen, die in der Mediation aufgekommen sind, nicht zum Streit vor Gericht landen. Dann würde die Mediation ad absurdum geführt und als Beweisermittlungsverfahren missbraucht werden können.

Es ist wichtig, dass gegebenenfalls alle Beteiligten zur Verschwiegenheit verprtflichtet werden. Würde die Verpflichtungserklärung nur die Parteien erfassen und nicht die Zuschauer, oder Beistände und Anwälte, wäre der Schutz löchrig. Der Mediator steht von Gesetzes wegen unter der Verschwiegenheitspflicht. Er muss nicht dazu verprflichtet werden. Ein Anwalt aber durchaus, wenn er als Beistand oder Vertreter einer Partei auftritt. Er ist zwar auch Schweigepflichtig, aber nur seiner Partei gegenüber, nicht im Verhältnis zu den Parteien oder Beteiligten der Mediation. Der AGH Rostock hat im Beschluss vom 01.08.2007 entschieden,6 dass die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eines Anwalts über Geheimnisse der Mediation zumindest keine strafbare Handlung sei. Auch nicht, wenn am Anfang der Mediation zwischen den Beteiligten vereinbart worden sei, über ihren Inhalt Vertraulichkeit zu wahren. Der Beschluss betrifft die Eröffnung eines Strafverfahrens. Die tragende Begründung zur Nichtzulassung der Anklage war der Hinweis, dass eine zur Strafbarkeit führende Berufspüflicht nicht durch Vertrag festgelegt werden könne. Wohl kann es aber zu zivilrechtlichen Konsequenzen kommen.

Die zivilrechtlichen Folgen sind stets eine Unterlassungspflicht und gegebenenfalls Schadensersatz. Die Berechnung des Schadens ist meist recht schwierig, weshalb auch an eine Vertragsstrafe im Falle der Zuwiderhandlung zu denken ist. Nähere Ausführungen dazu finden Sie in dem Beitrag über die Verschwiegenheit.

Verschwiegenheitsvereinbarung Vertraulichkeitsabrede Schweigepflichtentbindungsformular

Bedeutung für die Mediation

Die Anwaltskammer hat sich dafür ausgesprochen, das Mediationsgesetz dahingehend zu erweitern, dass nicht nur der Mediator, sondern auch die übrigen Beteiligten an der Mediation der Verschwiegenheitspflicht unterworfen werden. Ihr geht es darum, ein Dilemma des Anwalts zu lösen. Wenn der Anwalt nicht unter die Verschwiegenheitspflicht der Mediation gestellt wird, kann er möglicherweise verpflichtet sein, Informationen aus der Mediation aufgrund des Mandatsverhältnisses zu verwerten. Wie die vorstehenden Ausführungen belegen, kann die Vertraulichkeit durchaus vereinbart werden. Die Vereinbarung ist einer gesetzlichen Regelung vorzuziehen, weil sie sich besser auf die individuellen Bedingungen und die spezifischen Prozesslagen einlassen kann. Sie setzt allerdings voraus, dass der Mediator die Grenzen der Vertraulichkeit kennt und weiß, wie die Parteien dennoch zu schützen sind. Auch die Anwaltschaft sollte ein Interesse an einer lediglich vertraglichen Lösung haben. Wird die Verschwiegenheitspflicht gesetzlich geregelt, könnte ihre Verletzung durch den Anwalt als einzigem Beteiligten an der Mediation eine Strafbarkeit begründen.

Was tun wenn ...

• Die Partei sagt, sie könne nicht offen reden
• Die Partei verweigert die Verschwiegenheitszusage
• Die Partei verweigert die Vorlage von Beweisen wegen mangelnder Vertraulichkeit
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Ratgeber

Aliase: Vertraulichkeit
Siehe auch: Trossen (un-geregelt), Verschwiegenheit