Der Anwaltsmediator

Berufsmöglichkeiten Anwaltsmediator Rechtsanwälte Beratung Kooperative Praxis Abgrenzung zum Recht

Worum es geht: Nein, ein Anwaltsmediator ist kein Mediator für Anwälte. Gemeint ist ein Anwalt, der als Mediator auftritt. Der Begriff Anwaltsmediator zählt zu den sprachlichen Verirrungen im Umfeld der Mediation. Das Oxymoron beschreibt den begrifflichen Widerspruch. Anwalt stammt von mittelhochdeutsch „anwalte“ ab und bedeutet Bevollmächtigter. In der Wortkombination kommt ein bevollmächtigter Vermittler heraus, was alles andere als ein Mediator ist. Der Begriff hat sich jedoch eingebürgert - auch wenn er irreführend ist.

Einführung und Inhalt: Grundsätzlich ist ein Anwalt etwas anderes als ein Mediator. Auch wenn die Tätigkeit als Mediator dann, wenn sie von einem Rechtsanwalt vorgenommen wird, als Teilbereich der anwaltlichen Berufstätigkeit angesehen wird,1 handelt es sich nicht um eine Rechtsdienstleistung, "sofern die Tätigkeit des Mediators nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift".2 Genau bei diesem Eingriff entsteht die Irritation.

Irritationen bei der mediativen Tätigkeit des Anwalts

Die Mediation ist von der Rechtsberatung zu unterscheiden. Allerdings schließt die Mediation auch keine Rechtsberatung aus. Es gibt verschiedene Möglichkeiten wie sie eingebunden wird. Dementsprechend kann der Anwalt im Umfeld der Mediation auch mehrere Rollen einnehmen. Er kann als Vertreter, Beistand und Berater auftreten, wenn er nicht die Dienste des Mediators anbietet3 .

Rechtsanwälte und ihre Rollen in der Mediation

Nicht immer wird klar, in welcher Rolle er auftritt. Nicht immer werden die Grenzen scharf gezogen. Die Verwirrung findet ihren Höhepunkt in der Begifflichkeit des Anwaltsmediators. Sie verliert sich in dem Berufsbild des Mediators und des Anwalts, die nur schwer in Einklang zu bringen sind, weshalb es zu einer (schleichenden) beruflichen Ungleichbehandlung4 kommt. Die Grenzziehung fällt schwer, weil Anwälte wie auch andere Berufsträger durchaus eine Mediation durchführen können. Auch sind Mischformen möglich. In allen Fällen ist eine präzise Kenntnis der Mediation gefordert, damit die Grenzen des einen und des anderen Vorgehens eingehalten werden. Die sorglose Verwendung der Begriffe deutet - wie das nachfolgende Beispiel einer anwaltlichen Werbung5 zeigt - leider oft auf das Gegenteil hin.

Eine solche Werbung ist unlauter und schlichtweg falsch. Sie lässt die Sachkenntnis des Werbers hinterfragen.

Wenn der Anwaltsmediator diesen Unterschied nicht deutlich herausarbeitet, verletzt er seine Pflichten als Mediator, woraus sich eine Haftung herleitet.6

Berufsbezeichnung

Obwohl das Oxymoron Anwaltsmediator keine Berufsbezeichnung darstellt, entwickelt sich der Begriff mehr und mehr in diese Richtung. Anwaltsmediatoren neigen dazu, Sonderrechte für sich in Anspruch zu nehmen. Die Rechtsanwendung will ihnen Sonderpflichten auferlegen. Die Sonderstellung betrifft den Umfang der Rechtsanwendung innerhalb der Mediation7 und das Zeugnisverweigerungsrecht im Strafverfahren8 .

Im Interesse eines einheitlichen Berufsbildes für Mediatoren und zur Vermeidung weiterer Diversifikationen sollten die Berufe nicht, wie § 2 Abs. 3 Ziff. 4 RDG herausstellt, mit Sonderrechten ausgestattet werden. Auch sollte vermieden werden, dass sich der Anwaltsmediator als eine eigenständige Berufsbezeichnung etabliert.

Losgelöst von der Frage der Berechtigung zum Angebot von Rechtsdienstleistungen9 und berufsrechtlichen Privilegien kann die Bezeichnung Anwaltsmediator lediglich auf den professionellen Ursprung des Mediators hinweisen.10 Der Begriff meint deshalb einen Rechtsanwalt, der in der Funktion eines Mediators auftritt. Bemerkenswert ist, dass nur die juristischen Berufe das Oxymoron verwenden. Da ist von Anwaltsmediatoren, Richtermediatoren, Notarmediatoren die Rede. Von einem Psychologenmediator, einem Therapeutmediator oder einem Coachmediator hat bisher noch niemand gesprochen.

Bei allen Vorbehalten gegen die Verwendung des Begriffs Mediator als Berufsbezeichnung11 ist der Begriff Anwaltsmediator auch im Anwaltsrecht nicht vorgesehen. Das Bundesrechtsanwaltsregister jedenfalls nennt nur Rechtsanwälte, ohne Anwaltsmediatoren auszuweisen.

§ 7a BORA, die Berufsordnung für Rechtsanwälte erwähnt ausdrücklich den Begriff Mediator und legt dar, wann der Anwalt sich als Mediator (und nicht etwa als Anwaltsmediator) bezeichnen darf. Er muss die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz zu erfüllen, der auch nur die Bezeichnung Mediator kennt. Bemerkenswerterweise differenziert auch die Ausbildungsverordnung nicht zwischen den Ursprungsberufen. Sie mutet den Rechtsanwälten sogar zu, 18 Stunden Rechtsausbildung zu ertragen12 . Der Anwalt darf sich also (wie jeder andere Mediator auch) nur dann Mediator nennen, wenn er (wie jeder andere Mediator auch) eine Ausbildung absolviert hat. Wenn er sich als zertifizierter Mediator bezeichnen möchte, muss er die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Mediationsgesetz erfüllen.

Berufsstand

Auch das Mediationsgesetz regelt die Mediation und die Stellung des Mediators, ohne dabei nach Herkunftsberufen zu unterscheiden.

Das bedeutet, dass auch ein Rechtsanwalt das Mediationsgesetz und die sich daraus ergebenden Kunstregeln zu beachten hat, wenn er eine Mediation durchführt. Allerdings hat das AG Lübeck entschieden:

Unabhängig von den berufsrechtlichen Fragen ist das Mediationsrecht auch für Rechtsanwälte verbindlich. Die Formulierung wie für alle anderen anwaltlichen Dienstleistungen legt jedoch die Anwendung des anwaltlichen Berufsrechts auf die von einem Anwalt durchgeführte Mediation nahe. Ohne es zu bemerken wird durch diese Vorgabe das Spannungsverhältnis zwischen anwaltlicher und mediativer Tätigkeit erhöht13 . Auch nach §18 BORA hat der Rechtsanwalt, wenn er als Mediator tätig wird, die berufsrechtlichen Regeln des Anwalts zu befolgen.

Berufsrecht

Die Anwendung des Berufsrechts erfolgt aufgrund der BORA. Die Berufsordnung für Rechtsanwälte ist allerdings nur eine Satzung. Sie kann die Regeln eines Gesetzes nicht verdrängen. Die Vorschrift ist demnach restriktiv mit dem Zusatz auszulegen: „... soweit dies dem Mediationsrecht nicht entgegensteht“. Das Mediationsrecht umfasst auch die Beachtung des Wesens der Mediation. Es kommt zu Kollisionen, die sich in der Organstellung, der Pflicht zur Rechtswahrung und der Interessenvertretung manifestieren.

Organstellung

Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Solange der Mediator Rechtsanwalt ist, darf er keine Aufgaben übernehmen, die dem Berufsbild des Rechtsanwaltes entgegengesetzt sind. Als Organ der Rechtspflege jedenfalls ist es ihm verwehrt, an Vereinbarungen mitzuwirken, wenn sie die Grenzen des dispositiven Rechtes überschreiten und sich in strafrechtlich relevante Bereiche bewegen oder sittenwidrig sind.

Auch wenn der Mediator KEIN Organ der Rechtspflege ist, steht die Mediation nicht im Widerspruch zur Rechtspflege. Sie hat lediglich einen anderen Fokus. Der Anwalt unterscheidet sich insoweit kaum von einem nicht-juristischen Mediator. Niemand ist aufgefordert, sich an einem Rechtsbruch oder gar einer strafbaren Handlung zu beteiligen. Dem Rechtsanwalt ist lediglich das Wissen um das Recht zu unterstellen, sodass er insoweit eine weitaus höhere Verantwortung trägt als der nicht-juristische Mediator. Weil der Rechtsanwalt aber nicht als solcher, sondern als Mediator tätig wird, trifft ihn eine darüberhinausgehende Verpflichtung zur detaillierten Prüfung des Falles nach allen rechtlichen Gesichtspunkten nicht. Eine solche Verpflichtung entspräche auch nicht dem Inhalt des Mediationsvertrages.

Interessenvertretung

Das anwaltliche Berufsrecht sieht den Rechtsanwalt als Parteivertreter. § 3 BRAO besagt: „Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten“. Auch diese Funktion steht im krassen Widerspruch zu der eines Mediators. Ein Mediator ist weder das eine noch das andere14 . Er ist insbesondere kein Vertreter, ganz abgesehen davon, dass er auch nicht bevollmächtigt wird.

Auch die Behauptung, dass der Anwalt als Mediator tätig wird, wenn er das gemeinsame Interesse der Konfliktparteien an einer einvernehmlichen Konfliktlösung verfolgt,15 passt nicht ohne Weiteres zur Mediation.

Was ist das Interesse?

Zu klären ist zunächst, was in diesem Zusammenhang unter Interesse verstanden wird. Anwälte neigen dazu, Interessen mit Lösungen oder Positionen gleichzusetzen. Der Mediator versteht darunter den erwarteten Nutzen, der sich am besten mit dem Motiv übersetzen lässt. Motive ergeben die Kriterien der Lösung und lassen sich deshalb weder vertreten noch verfolgen.

Was bedeutet verfolgen?

Wenn vom Interesse an einer einvernehmlichen Konfliktlösung die Rede ist, wird die Verfahrensebene angesprochen. Sie ist vom Interesse auf der Fallebene zu unterscheiden, die sich kaum von den widerstreitenden Sachinteressen lösen kann. Die Mediationslogik beschreibt, wie die Interessen zusammengeführt werden. Keinesfalls hat der Mediator Interessen zu verfolgen16 . Der Begriff ist missverständlich. Wenn er im Sinne von etwas zu erreichen oder zu verwirklichen17 verstanden wird, verschieben sich die Verantwortlichkeiten in einer dem Wesen der Mediation widersprechenden Weise. Es ist keinesfalls die Aufgabe des MEDIATORS, die Konfliktlösung zu verwirklichen. Seine Aufgabe ist es, die parteiseitige Lösung auf der Basis einer Vermittlung zu ermöglichen. Es sind also die Parteien, die ihre Interessen zu verfiolgen haben. Wenn der Begriff verfolgen aber statt der Interessenwahrnehmung die Interessenerhellung meint, passt er ins Bild der Mediation.

Das ist ein gravierender Unterschied in der Herangehensweise18 .

Rechtswahrung

Solange sich die Rechtswahrung auf die Prüfung der Zulässigkeit und Wirksamkeit der Abschlussvereinbarung bezieht, bestehen zumindest keine mediationsrechtlichen Bedenken. Im Gegenteil! Auch ein nicht-anwaltlicher Mediator ist dazu verpflichtet, das Recht zu wahren. Die Frage betrifft die Prüfungspflicht und die Erkennbarkeit von Rechtsverletzungen. Hier muss ein Anwaltsmediator damit rechnen, dass ihm wegen §18 BORA eine gesteigerte Prüfungspflicht auferlegt wird. Solange es kein einheitliches Berufsrecht gibt und die Ausbildung nicht darauf gerichtet ist, dürfte auch einem Juristen, der nicht Anwalt ist, insoweit eine gesteigerte Prüfungs- oder Erkennungspflicht auferlegt werden. Es ist eine außerordentlich problematische berufsrechtliche Frage, ob sich der Anwalt als Mediator dieser Pflicht etwa im Mediationsvertrag entledigen kann, solange der Grundsatz "Einmal Anwalt immer Anwalt" penetriert wird.

Noch problematischer wird die Pflicht zur Rechtswahrung, wenn sie den Anwalt (was in der Praxis leider oft der Fall ist) dazu verleitet, die Lösung nicht nur rechtlich (aus einer neutralen Position heraus) zu prüfen, sondern die Lösung aus der Rechtsanwendung (also den Rechtsfolgen) abzuleiten. In dem Fall geht der Anwalt einen der Mediation völlig entgegengesetzten Lösungsweg, der die Frage aufwirft, ob seine Vorgehensweise nicht doch eher eine Vergleichsverhandlung darstellt.

In der Entscheidung des BGH vom 21.9.201719 wird die "Zulässigkeit der Leistung als gemeinsame Beratung von Ehegatten durch einen Anwalt mit dem Ziel einer einvernehmlichen Scheidung" 1:1 auf die Mediation übertragen. Sie mag als eine rechtliche Grundlage verstanden werden, warum Anwälte die Mediation betreiben können. Sie ist allerdings nicht ihr Inbegriff. Die darauf basierende Annahme, dass der Mediator rechtliche Lösungsvorschläge zu entwickeln habe20 spricht eher für eine Schichtung als für eine Mediation.

Rechtliche Lösungen werden aus Rechtsfolgen, nicht aus dem Interesse, also der Nutzenerwartung heraus entwickelt. Sie können das mediative Ergebnis verfälschen, wenn sie die Erarbeitung der Interessen ersetzen oder alternativlos dominieren. In dem Fall geht auch ein Alleinstellungsmerkmal der Mediation verloren, die mehrere Lösungen miteinander vergleichen will21 .

Viele Anwälte erkennen, dass das Recht kaum in der Lage ist, einen Konflikt zu lösen. Es mag einen Streit beilegen und Rechtsfrieden stiften. Der dem Streit zugrunde liegende Konflikt liegt meist auf einer anderen Ebene, die das Recht nicht erreichen kann. Viele Anwälte haben das Problem erkannt und kombinieren die Streitvertretung (auf der Sachebene) mit einer mediativen Konflikthilfe. Das Konzept ist als kooperative Praxis bekannt.

Kooperative Praxis

Gratwanderung

§3 RDG besagt, dass die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung KEINE Rechtsdienstleistung sei. Die Abgrenzung zur anwaltlichen Tätigkeit ist ein Grenzgang. Er beginnt bei der Frage, ob der Anwalt eine Rechtsdienstleistung oder eine Mediation anbietet. Er muss den Mandanten vor die Wahl stellen, ob er ihn als Rechtsanwalt (Rechtsberater oder Rechtsvertreter) oder als Mediator beauftragen will.

Das bedeutet: Sobald der Anwalt nach der Fallschilderung durch eine der Parteien eine Einschätzung zu den rechtlichen Chancen einer Rechtsverwirklichung im Prozess vornimmt, hat er eine parteiliche Rechtsberatung durchgeführt und sich konkludent für die Rolle des Rechtsberaters und nicht des Mediators entschieden. Basiert seine Einschätzung dann noch auf einer nicht sorgfältig durchgeführten oder unterlassenen Subsumtion, verstößt er gegen seine anwaltlichen Pflichten. Nicht aber als Mediator, sondern als Anwalt.

Wie schwierig die Unterscheidung ist, ergibt das Urteil des BGH vom 21.9.201719 . Dort wurde eine Anwältin, die als Schlichtungsstelle mit den Parteien einer Scheidung einen "Mediations- oder Schlichtungsvertrag" abgeschlossen hat, als Mediatorin bezeichnet. Leider setzt sich das Urteil nicht mit der Mediation auseinander. Sonst wäre aufgefallen, dass die Anwältin statt einer Mediation eine zugegebenermaßen falsche Vergleichsverhandlung oder eine Schlichtung durchgeführt hat. Es ist der Fall, den Moti Mironi als den Decline of Mediation beschrieben hat.22 Die Mediation wird als Synonym für das verwendet, was die Anwälte ohnhin schon machen dürfen, nämlich einen mehrseitigen Anwaltsdienstvertrag im Sinne von § 611 Abs. 1, § 675 Abs. 1 BGB23 . Auch wenn er dabei das "gemeinsames Interesse an einer einvernehmlichen Konfliktlösung verfolgt"19 macht das seine Tägtigkeit noch lange nicht zur Mediation.

Eine Mediation liegt bei einer Verhandlung vor, die ihr Wesen verwirklicht. Das ist eine SUCHE nach einer Lösung der mehrere Optionen, also auch die rechtliche Lösung GEGENÜBERGESTELLT werden. Die Suche wird von den PARTEIEN in einer Weise durchgeführt, dass der Mediator selbst KEINE Lösung einbringt, an der sich die Parteien orientieren (Grundsatz der Indetermination).

Wenn §3 RDG ergänzt, dass eine Mediation nur dann keine Rechtsdienstleistung ist, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, wird übersehen, dass die Erarbeitung von rechtlichen Regelungsvorschlägen eher eine Vergleichsverhandlung oder eine Schlichtung verwirklicht. Entscheidend ist, dass sich der Lösungsweg der Mediation verwirklicht, eine an den Interessen der Parteien - nicht an den Rechtsfolgen - ausgerichtete Lösung erarbeitet wird und dass die Grenze Recht und Mediation sauber eingehalten wird.

Lösungsweg Abgrenzung

Nach dem Harvard-Konzept ist es die Aufgabe der WATNA/BATNA Instanz, die rechtliche Alternative herauszuarbeiten. Im Idealfall geschieht das durch Anwälte in der Parteiberatung. Wenn die Parteien nach der - auch von einem Anwaltsmediator - vorzunehmenden Belehrung, dass sie eine anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen können, keinen Anwalt aufsuchen wollen, ist es legitim, wenn der Anwalt JETZT, nachdem eine eigene, nutzenorientierte Lösung gefunden wurde, auf die rechtliche Lösung hinweist. Weil er im Auftrag beider Konfliktparteien tätig wird, kann dies nur aus einer neutralen Position heraus erfolgen. Auch kann ein Anwaltsmnediator in der 5.Phase bei der Formulierung der Abschlussvereinbarung rechtliche Hilfe geben.

Das Anwaltsdilemma

Die Parteien suchen den Anwaltsmediator auf, weil sie eine rechtliche Hilfe erwarten. Besonders dann, wenn der Anwalt mit seinem Ursprungsberuf wirbt, hat er eine gesteigerte Pflicht, den genauen Unterschied zwischen den Verfahrensoptionen herauszustellen und die Rechtsberatung und Rechtsvertretung von der Vergleichsverhandlung und der Mediation abzugrenzen. Wambach-Schulz hat Spannungsfelder und Widerspüche herausgearbeitet, die dem Anwalt bei der Ausübung der Mediation begegnen24 . Sie ergeben sich aus der Diskrepanz des juristischen und mediativen Denkens und Handelns. Der Anwaltsmediator muss sich von seinem juristischen Denken befreien und deutlich machen, dass die Mediation KEINE Rechtsdienstleistung ist.Er muss ansagen, wo eine Rechtsdienstleistung (im Sinne einer Rechtsberatung) eventuell ergänzend eingreifen kann. Er muss auch dann, wenn er selbst Anwalt ist, nach § 2 Abs. 6 Mediationsgesetz auf die anwaltliche Beratung hinweisen. Um Mediationsfehler zu vermeiden, sollte er dokumentieren, dass er die Hinweise korrekt erteilt hat.

Merkblatt bei Anwaltsmediatoren

Bedeutung für die Mediation

Die Vorstellung, dass es Sonderberufe in der Mediation gibt widerspricht dem Ansatz des Gesetzgebers, die Diversifikation zu verhindern. Die Idee, die Mediation als ureigene anwaltliche Tätigkeit zu definieren, könnten auch Therapeuten haben. Immerhin verwertet die Mediation wesentlich mehr Methoden der Therapie als der Juristerei. Damit die Mediation als solche zweifelsfrei erkannt werden kann, ist die genaue Abgrenzung der Dienstleistungen gegeneinander erforderlich. Fragen, die es sicherlich zu diekutieren gibt, können im Forumsbeitrag Anwaltsmediator diskutiert werden.

Diskussion: Anwaltsmediator

Das politische Ziel der Mediation könnte sein, dass jeder Mediator das interdisziplinäre Wissen verfügt, welches eine Differenzierung nach dem Ursprungsberuf erübrigt. Die Berufsstände dürften daran aber kein Intersse haben, wenn es ihnen darum geht, ihre angestammten Märkte zu schützen. Eine Auseinandersetzung mit politischen Fragen finden Sie im Beitrag Das Signal zum Umdenken.

Was tun wenn....

• Der Anwaltsmediator berät die Parteien, indem er die juristische Lösung vorgibt
• Der Mediator leitet die Lösung aus dem Recht her
• Es findet keine rechtliche Überprüfung statt
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Ratgeber

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Alias: Anwalt als Mediator, Anwaltsmediatoren
Siehe auch: Mediator, Die Krux mit dem Beruf, Anwälte
Diskussion (Forum): Anwaltsmediator
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