Verweisung des Verfahrens und Übergang in die Mediation

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Es geht um das Zusammenspiel von Gerichtsverfahren und Mediation und die Abgabe bzw. Verweisung. Beachten Sie deshalb bitte auch:

Justiz Gerichtsverhandlung Verweisung Güterichterverhandlung

Unter dem Begriff Verweisung wird die Aufforderung verstanden, einen Ort zu verlassen, ein Bezug auf eine andere Literaturquelle oder die Übergabe des gerichtlichen Verfahrens an ein anderes Gericht. Die Verfahrensübergabe ist von der schwächeren Abgabe zu unterscheiden. Die Abgabe erwähnt das Gesetz in § 23b GVG oder in § 696 ZPO. Eine gesetzliche Regelung zur Verweisung bei örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit enthält z.B. § 17a Abs. 2 GVG oder § 281 ZPO. Die Verweisung vor einen Güterichter i.S.d. § 278 Abs. 5 ZPO unterliegt einem eigenen Schicksal, worauf unten noch einzugehen ist. In allen zuvor genannten Fällen bleibt das Verfahren in hoheitlicher Hand. Die Mediation ist kein hoheitliches Verfahren, weshalb es dem Gericht nicht möglich ist, das Verfahren in eine Mediation zu verweisen oder an einen Mediator abzugeben.

Auch wenn das Verfahren solange in der Hand des Gerichts bleibt, bis es beendet ist, soll der Weg in eine Mediation nicht verwehrt sein. Das Gesetz bietet für den Übergang in die Mediation verschiedene Lösungen an:

Die Pflicht zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits

Der grundsätzliche Vorrang der einvernehmlichen Regelung ist in § 287 Abs. 1 ZPO ausdrücklich festgelegt. Die Vorschrift besagt:

Um den Vorrang der einvernehmlichgen Regelug vor der streitigen Entscheidung herauszustellen, verlangt §278 Abs. 2 ZPO, dass der streitigen Verhandlung eine sogenante Güteverhandlung vorauszugehen hat. Die Vorschrift besagt:

Der staatliche Wunsch, eine Eskalation des Streites zu vermeiden, kommt auch in §1 Abs. 3 BORA, der Berufsordnung für Rechtsanwälte zum Ausdruck. Dort wird ausgeführt:

Die Verpflichtung der Parteien könnnte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis und aus dem Grundsatz des §242 BGB hergeleitet werden, der die Parteien in einem Rechtsverhältnis zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Wie die Gerichte, die Parteivertreter und letztlich die Parteien ihre Pflicht zur gütlichen Beilegung des Streits wahrnehmen, bleibt ihnen überlassen.

Vorschlag zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung

Die Initiative für eine einvernehmliche Regelung kann von allen Beteiligten ausgehen. Sie ist ganz und gar nicht auf die Parteien beschränkt. Im Idealfall versuchen sie zunächst selbst, die gütliche Beilegung des Streites herbeizuführen. Wenn dies nicht gelingt, kann ein spezielles Einigungsverfahren den Ausweg bieten. § 278 a ZPO besagt:

Die Mediation (damit ist die außergerichtliche, externe Mediation gemeint), ist deutlich vom Gerichtsverfahren getrennt. Es ist besonders hervorzuheben, dass das Gesetz ausdrücklich die Möglichkeit anbietet, ein solches Einigungsverfahren parallel zum laufenden Gerichtsverfahren in Angriff zu nehmen, ohne dass das Gerichtsverfahren zuvor zu beenden ist. Das Gerichtsverfahren wird lediglich unterbrochen, indem es zum Ruhen gebracht wird.

Das Ruhen des Verfahrens ist in § 251 ZPO geregelt. Die Vorschrift besagt:

Während das Verfahren ruht, kann keine Entscheidung ergehen. Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Anders als bei der Aussetzung hat die Anordnung des Ruhens keinen Einfluss auf sogenannte Notfristen (Rechtsmittelfristen, Rechtsmittelbegründungsfristen usw.). Ein zum Ruhen gebrachtes Verfahren wird durch Antrag wiederaufgenommen. Die Anordnung des Ruhens ist erforderlich, damit die Mediation (oder die anderen außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren) einen eigenständigen Vorgang abbilden kann, der durch Prozesshandlungen nicht gestört wird. Strategisch betrachtet handelt es sich um ein anderes "Spiel", das weder vom Gerichtsverfahren (negativ) beeinflusst werden soll noch dazu führt, dass sich die in der Schwebe befindliche Prozesslage für die eine oder andere Partei nachteilig verändert. Dieser Effekt stellt sich her, wenn das außergerichtliche Verfahren vom Gerichtsverfahren isoliert wird. Besonders bei hoch eskalierten Konfrontationen ist es wichtig, dass die Mediation als ein Verfahren organisiert wird, die eine strategische Exklave abbildet und einem eigenen Schicksal unterworfen wird. Sie kann den Gerichtsprozess nur beenden, wenn die Kooperation zum Erfolg führt.

Die Mediation als strategische Exklave

Es gibt viele Möglichkeiten, wie der Richter (das erkennende Gericht) die Parteien zur Mediation bewegen kann. Kriterien für einen erfolgreichen Vorschlag zur Durchführung einer außergerichtlichen Mediation sind:

1. Zeitpunkt: Damit ist der Kairos oder der günstige Moment gemeint. Der Moment, in dem sich die Parteien auf den Vorschlag einlassen können, erfordert eine gedankliche Vorbereitung und in gewisser Weise eine Auseinandersetzung mit dem Konflikt und den Möglichkeiten seiner Bewältigung. Die Mediation ist ein Weg. Es sollte den Partreien klar sein, dass und warum sie den eingeschlagenen Weg verlassen und einen anderen Weg gehen sollen. Manchmal muss man ein parr Schritte auf dem anderen Weg gehen, damit die Parteien verstehen, wie sich der Weg anfühlt und wohin er führt.
2. Strategie: Für die Parteien steht die strategische Überlegung im Vordergrund. Warum sollten sie sich auf eine Mediation einlassen, wenn das Ergebnis des Gerichtsverfahrens für sie feststeht. Manche Richter bedienen sogar die Konfrontation, indem sie der einen oder anderen Partei bessere Erfolgschancen einräumen. Wenn sich die Parteien auf die Mediation einlassen, bedeutet das für sie einen Strategiewechsel. Nach der Lehre der Konfliktevolution sind sie dazu nur bereit, wenn sich herausstellt, dass ihre Strategie erfolglos ist. Mithin sollte der Richter die Nachteile der Konfrontation für beide Seiten aufzeigen. Wichtig ist auch herauszustellen, dass die Mediation keine Vor- oder Nachteile für die Konfontation einbringt und wie eine strategische Exklave wirkt.
3. Nutzen: Die Mediation fordert einiges von den Parteien ein, wenn sie aufgefordert werden, den Konflikt eigenverantwortlich beizulegen. Die Parteien sollten also wissen, wozu sich der Aufwand lohnt. Der Nutzen des alternativen Verfahrens sollte also besonders herausgestellt werden.
4. Erwartungen: Das Gericht sollte die klare Erwartung ausdrücken, dass die Parteien nicht nur verpflichtet sind, den Streit gütlich beizulegen. Es sollte auch die klare Erwartung zum Ausdruck bringen, dass sie (gegebenenfalls mit Hilfe des Mediators) dazu in der Lage sind. Das Gericht sollte klarstellen, dass die Entscheidung letztlich den Parteien obliegt und dass die Entscheidung keine Konsequenzen auf das weitere Vorgehen hat. Es geht also nicht darum, dem Richter einen Gefallen zu tun, sondern sich selbst.
5. Unterstützung: Es ist durchaus angebracht wenn das Gericht sich anbietet, die Mediation zu unterstützen. In jedem Fall sollte sie einen Vorrang einräumen und Prozesshandlungen (wie die Anberaumung von Terminen) erst dann wieder vornehmen, wenn die Mediation gescheitert ist.

Die Erfahrungen aus dem Altenkirchener Modell geben Beispiele, wann und wie der Vorschlag zur Durchführung einer Mediation stets zum Erfolg führt.

Anordnung zur Information über die Mediation

Einen Schritt weiter geht die Anordnungsbefugnis. § 135 FamFG besagt:

Wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit kann das Gericht nicht die Duchführung der Mediation selbst anordnen. Es kann aber erzwingen, dass sich die Parteien wenigstens persönlich darüber informieren. Entscheiden sie sich für die Mediation, würde das Gerichtsverfahren wieder zum Ruhen gebracht.

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Verweisung an den Güterichter

Anders als die zuvor beschriebenen Maßnahmen, führt die Verweisung an den Güterichter nicht in ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren hinein. Die Güterverhandlung ist kein eigenständiges Verfahren. Sie ist ein Teil des Gerichtsverfahrens, das anhängig bleibt. Konsequent formuliert § 278 Abs. 5 ZPO:

Anders als bei der externen, außergerichtlichen Mediation kann das Gericht die Parteien in das Güterichterverfahren direkt verweisen. Das Verfahren vor dem Güterichter entspricht der Güteverhandlung i.S.d. § 278 ZPO. Weil sie ein Bestandeteil des Gerichtsverfahrens ist, wird der Verweis an den Güterichter auch nicht mit einer Anordnung des Ruhens des Verfahrens verbunden.1 Auch wenn die Anordnung des Ruhens in der Praxis zu beobachtenn ist,2 würde das Ruhen des Verfahrens weitere Prozesshandlungen einschließlich der Güteverhandlung beschränken oder gar verhindern. Es besteht kein Raum für eine analoge Anwendung etwa des § 278 Abs. 4 ZPO und § 278 a Abs. 2 ZPO.3 Problematisch ist die Rechtslage, wenn der Verweis an den Güterichter ungeachtet laufender Fristen erfolgt.

Maßnahmen, die Frist zu umgehen, erfordern die Mitwirkung der Parteien. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist etwa nach § 520 ZPO ist z.B. nur nach Antrag und gegebenenfalls mit Zustimmung der Gegenseite möglich. Sie ist kein geeigneter Ausweg, weil die Verlängerung den Prozess gegebenenfalls verzögert (wenn sie zu lange angesetzt wird) und die Güterichterverhandlung unter Druck setzt (weil sie zu kurz angesetzt wird). Eine rechtlich saubere Lösung erfordert Maßnahmen des Gesetzgebers, wenn den Parteien nicht anzuraten ist, die Güteverhandlung schon wegen des Fristenlaufs abzulehnen oder nach hinten zu schieben.

Was genau unter der Verweisung i.S.d. § 278 Abs. 5 ZPO zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Fest steht, dass es sich nicht um eine Verweisung aus Anlass der Unzuständigkeit handelt. Die Verweisung hat vielmehr die Qualität eines Rechtshifeersuchens.4 Fest steht auch, dass die Güterichterverhandlung kein eigenständiges Verfahren darstellen kann. Das ist ein gravierender Unterschied zur Mediation. Der Wortlaut des Gesetzes erwähnt die Mediation deshalb auch nicht als ein Verfahren, sondern als eine Methode unter vielen. §278 Abs. 5 ZPO besagt im 2. Satz:

Die Formulierung, dass die Mediation in dem Container des gerichtsverfahrens als Methode anzuwenden ist, bestätigt die Containertheorie. Der Güterichter ist an das Verfahrensrecht aber nicht an die Methode gebunden. Er unterliegt auch nicht dem Mediationsgesetz. Oft fühlen sich Güterichter jedoch an die Standards der Mediation gebunden und versuchen mehr oder weniger erfolgreich eine formelle Mediation abzuwickeln. Nähere Ausführungen dazu finden Sie im Beitrag Güterichterverhandlung.

Die Güterichterverhandlung 

Die Art und Weise wie der erkennende Richter (das Gericht) die Sache an den Güterichter verweist, nimmt Einfluss auf den Erfolg oder Nichterfolg der Güterichterverhandlung. Dass die Verweisung eine entscheidende Rolle für den Erfolg der Güterichterverhandlung darstellt, lässt sich aus der Evaluierung zum Mediationsgesetz herleiten. Dort wurde die Wahrscheinlichkeit einer Konfliktbeilegung durch den Güterichter auf nur 50% der Fälle errechnet.5 Die Gründe für den Misserfolg sind nicht aufgearbeitet worden. Sie können natürlich mit der Frage der Geeignetheit des Falles und der Kompetenz des Güterichters zusammenhängen. Die Art und Weise wie verwiesen wird, sollte aber bei der Beurteilung der Erffolgsschancen nicht unterschätzt werden. spielt aber auch eine wichtige Rolle. Grundsätzlich gelten die gleichen Kriterien wie für den Vorschlag zur Durchführung einer außergerichtlichen Mediation.6 Gegebenenfalls ist zu überlegen, ob die Gründe für die Verweisung im Beschluss festgelegt werden. Um die Grenzen der güterichterlichen Prozesshilfe klarzustellen, ist auch anzuraten, im Verweisungsbeschluss an den Güterichter einen Auftrag zu formulieren, der den Güterichter von allen Maßnahmen befreit, die der gerichtlichen Erkenntnisfindung dienen. Mit der besonderen Problematik der Vertraulichkeit befasst sich der Beitrag über den Güterichter.

Die rechtliche Stellung des Güterichters 

Welche Empfehlung bietet sich an?

Zunächst sollte klargestellt werden, dass die Empfehlung zur Durchführung einer gütlichen Streitbeilegung von jedem Beteiligten ausgehen kann. Die Idee, dass das Gericht derartige Verfahrensempfehlungen aussperechen kann und soll, geht auf das Multidoor Courthouse zurück. Auch wenn der Richter einseitig in die Güterichterverhandlung verweisen kann, hängt ihr Erfolg letztlich davon ab, dass sie das geeignete Vorgehen darstellt und dass die Parteien diesen Weg mitgehen. Ob das Gericht eine gütliche Streitbeilegung in der einen oder anderen Form empfiehlt, hängt von vielen Faktoren ab. Die Einstellung des Richters zur Mediation spielt dabei eine ebenso wichtige Rolle wie die Einstellung der Anwälte und der Parteien. Auch das Wissen über die Mediation und die in ihr verborgene Kompetenz spielt eine wichtige Rolle. Die Erfahrungen im Altenkirchener Modell haben gezeigt, dass der Weg in die Mediation dann erfolgreich ist, wenn alle Beteiligten davon profitieren. Deshalb muss der Vorschlag dem Richter den Anwälten und den Parteien einen Nutzen einbringen. Ausschlaggebend sind auch nicht nur die Erwartungen an das Verfahren, sondern auch an die Kompetenz der Beteiligten. Die Vorstellung, dass es stets einer nicht entscheidungsbefugten Persönlichkeit bedarf um eine Mediation methodisch zu verwirklichen, wurde mit der kognitiven Mediationstheorie widerlegt. Sie belegt die Sinnhaftigkeit, die Parteien zunächst auf den gedanklichen Weg der Mediation zu führen, ehe sie mit der Frage konfrontiert werden, ob sie überhaupt eine Mediation oder eine Güterichterverhandlung durchführen wollen. Aber auch dann stellt sich die Frage, ob die Entscheidung für eine außergerichtliche Mediation oder eine Güterichterverhandlung zu treffen ist. Die nachfolgende Aufstellung einiger Kriterien zur Abgrenzung mag helfen, die richtige Entscheidung zu treffen:

Die Möglichkeiten zur Unterstützung der gütlichen Einigung

Ein Verweis in eine (gesetzliche, externe) Mediation, die von einem freien Dienstleister als Mediator oder Mediatorin ausgeführt wird, ist dem Gericht nicht möglich. Das Gericht kann jedoch durchaus eine externe Mediation empfehlen und unterstützen. Die beste Unterstützung besteht darin, den Parteien zu verdeutlichen, wo die Grenzen des Rechts zu finden sind. Wenn die Parteien erkennen, dass das Gericht ihre Anträge nicht ohne weiteres unterstützen kann oder will, steigt die Bereitschaft nach alternativen Verfahren oder Möglichkeiten zu suchen. Das Aufzeigen der rechtlichen Grenzen bedeutet nicht, sich vor der Entscheidung drücken zu wollen. Es ist vielmehr ein Hinweis auf den Nutzen, den die Parteien von der einen oder anderen Möglichkeit und dem ein oder anderen Verfahren haben.

Eine außergerichtliche Mediation kann von Vorteil sein, wenn der Mediator eine höhere Fachkompetenz und ein breiteres Zeitkontingent zur Verfügung stellen kann. Wenn das Gericht eine externe Mediation empfiehlt, kann es das Verfahren zum Ruhen bringen. §251 ZPO besagt:

Die Anordnung des Ruhens ist zu empfehlen, weil sie weder den Mediator noch die Parteien unter Druck setzt.

In dem vorstehenden Beispiel hatte Richter durch die Festsetzung des nächsten Verhandlungstermins schon indirekt zum Ausdruck gebracht, dass er der Mediation keine großen Erfolgsaussichten zuschreibt.

Durch die Anordnung des Ruhens werden die Verfahren klar gegeneinander abgegrenzt. Den zur Einigung führenden Verhandlungen wird ein deutlicher Vorrang eingeräumt. Um das streitige Verfahren fortzuführen, bedarf es einer prozessualen Handlung. Wenn das Verfahren wieder aufgerollt wird, sollte das Gericht einen nahen Termin ansetzen, damit die Parteien für ihre Vergleichsbemühungen nicht bestraft werden.

Die Eignung des Falles

Nicht immer sind die Parteien bereit, sich auf eine Mediation einzulassen. Die Mediationsbereitschaft stellt eine Hürde dar, die gegebenenfalls durch zusätzliche Kosten7 nicht gerade erleichtert wird. Die Anwendung der zuvor genannten Vorschriften setzt ein anhängiges Gerichtsverfahren voraus. Es setzt also an einem Punkt ein, wo sich die Parteien bereits für den (gerichtlichen) Weg der Streitbeilegung entschieden haben. Der Verweis in eine Mediation (oder ein mediativ angelegtes Güterichterverfahren) entspricht nur dann den Anforderungen an die Geeignetheit der Mediation, wenn die Suche nach einer Lösung sinnvoll ist.

Auszugehen ist davon, dass sich eine Partei stets für die nützlichere Vorgehensweise entscheiden wird. Dabei wird sie die Chancen einer für sie erfolgreichen Streitbeilegung einschätzen. Der erste Zugang zur Frage der Nützlichkeit einer vom Gericht zu initiierenden Mediation ist deshalb die Frage der Geeignetheit der Mediation. Hier gelten die gleichen Anforderungen wie bei einer externen Mediation. Es muss um eine Konfliktbeliegung gehen, wobei die Suche nach einer Lösung, die zur Zufriedenheit aller führt, anzustreben ist.

Vergleicht man die Verfahrenskompetenzen, wäre die Mediation das umfassendere Verfahren, weil es MEHRERE Lösungsalternativen (also auch die gerichtliche) gegenüberstellt und miteinander vergleicht. Auch ist die Mediation dafür prädestiniert, sich auf ALLE Dimensionen des Streitkontinuums einzulassen. Allerdings setzt sie eine Kooperationsbereitschaft voraus, die die Parteien meist für nicht möglich oder für nicht zielführend erachten. Hier kann eine Beratung über die Möglichkeiten der Kooperation innerhalb der Konfrontation helfen, die sich an der Konfliktevolution ausrichtet. Besonders der Richter kann Hinweise geben, die den Nutzen des Gerichsverfahrens besser einschätzen lassen. Er kann auf die voraussichtliche Dauer, die Eskalationsgefahr, das Streitpotenzial, eventuell sogar den eventuellen Ausgang hinweisen.

Die Schwierigkeit der Rechtsfragen darf kein Kriterium sein. Es ist die Aufgabe des Gerichts und in gewisser Weise sogar der Mediation, die rechtliche Bandbreite an (alternativ möglichen) Rechtsentscheiden darzulegen. Wohl ist die Schwierigkeit der Rechtsfindung ein Argument, wenn sie sich nachvollziehbar in Verfahrenskosten und in der Verfahrensdauer niederschlägt.

Strategie

Der Wechsel in eine Güterichterverhanmdlung oder eine Mediation. bedeutet oft einen Strategiewechsel von der Konfrontation in die Kooperation. Nach der Lehre der Konfliktevolution ist dieser Wechsel aus der Parteiensicht erst möglich, wenn die Kooperation zur Konfliktstrategie passt und wenn die Konfrontastion für sie aussichtslos (nicht mehr zielführend) erscheint. Der vwerweisende Richter begünstigt die Entscheidungm, wenn er beiden Parteien klar macht, welche Chancen und Risiken sie im Falle einer gerichtlichen Entscheidung eingehen.

Die Lehre der Konfliktevolution 

Alternativen

Manchmal ist nicht das Verfahren, über das sich die Parteien einigen müssen die zu klärende Frage, sondern der Mediator bzw. der Güterichter. Die Parteien müssen dem Mediator vertrauen können. Deshalb steht ihnen nach §2 Abs. 1 Mediationsgesetz die Freiheit (das vebriefte Recht) zu, ihren Mediator selbst zu wählen. Die Wahl des Güterichters ist nur bedingt möglich (der Güterichter ist ein gesetzlicher Richter). Sie kann aber von der Zustimmung zum Güterichterverfahren abhängig gemacht werden. Natürlich können die Parteien sich auch für eine externe Mediation (externen Mediator) oder ein anderes einvernehmliches Verfahren entscheiden.

Neben dem Vertrauen spielt die Kompetenz des Mediators oder des Güterichters eine wichtige Rolle. Von einem externen Mediator kann gem. §3 Abs. 5 Mediationsgesetz Rechenschaft über die Ausbildung und Erfahrung verlangt werden. Ohne dass dies gesetzlich herausgestellt wurde, sollte das Gleiche auch beim Güterichter gelten. Er mag befragt werden, wie er sich die Mediation vorstellt, bevor ihr zugestimmt wird.

Bedeutung für die Mediation

Mediatoren erwarten gerne, dass Richter Verfahren an sie abgeben oder dass sie die (externe) Mediation empfehlen. Die Verbindung muss aber nicht nur unidirektional (also einseitig in nur eine Richtung) gedacht werden. Es wäre auch denkbar, dass ein Mediator in ein Gerichtsverfahren verweist (also ein solches Verfahren nahe legt), um die Autorität des Richters zu nutzen, die Parteien wieder in eine Koopereation zu dirigieren und das Verfahren gegebenenfalls wieder zurückzugeben.

Wenn das Gericht eine Mediation nahelegt und die Parteien sich auf eine solche einlassen wollen, sollte das Gerichtsverfahren zum Ruhen gebracht werden, um die Option des Streitens nicht als eine permanent präsente, leicht (ohne Aufwand) zu erreichende Möglichkeit hochzuhalten. Der Richter sollte darauf bedacht sein, die Kooperation hoch zu halten, nicht die Konfrontation8 .

Was tun wenn ...

• Der Hinweis auf eine Möglichkeit zur Mediation wurde unterlassen
• Verfahren und Methode werden verwechselt
• Das Clearing wird unterlassen
• Der Richter ordnet nicht das Ruhen an
• Partei stimmt der Mediation nicht zu
• Der Richter stimmt der Mediation nicht zu
• Die Partei nimmt nicht freiwillig teil
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Interventionenfinder

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Alias: Abgabe, Ruhen
Siehe auch: Clearing, Alt-Bearbeitungstiefe, Radius, Reichweite
Diskussion: Die erfolglose Gerichtsmediation
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