Rechtskunde Teil 1 - Grundlagen

Nebenfächer Recht I Recht II Recht III Recht und Mediation Vorschriften Kommentare

Wir danken Rechtsanwalt und Mediator Roland Zarges für die Überlassung des Skriptes.
Quellenhinweise finden Sie im Literaturverzeichnis.1

Allgemeine Grundlagen des Rechts

Als Robinson alleine auf der Insel lebte, benötigte er keine Spielregeln. Als Freitag dazukam, spätestens aber, als er abgeholt wurde, waren Regeln erforderlich. Diese Regeln können in Geboten und Verboten (ähnlich wie im Straßenverkehr: Man unterscheidet Gebots- und Verbotsschilder) bestehen. Erst nach dem 2. Weltkrieg ist – vor allem durch Gustav Radbruch (ausgehend von der sog. Radbruch´schen Formel) die Erkenntnis entstanden, dass eine Ordnung nur dann Recht ist, wenn sie an der Idee der Gerechtigkeit ausgerichtet ist.

Das Rechtssystem und die Rechtsgebiete

Man unterscheidet in diesem Zusammenhang die Begriffe Sitte, Sittlichkeit und Recht. Unter Sitte versteht man Bräuche und Gewohnheiten. Dabei handelt es sich um gesellschaftlich geforderte Regeln. Man darf jemanden, den man eingeladen hat, nach diesen gesellschaftlichen Regeln nicht an der Tür abweisen. Mit Recht hat das noch nicht viel zu tun. Bei der Sittlichkeit geht es um Fragen von Moral und Ethik. Bei der Sitte kommt es nicht auf eine innere Haltung, sondern sie richtet sich auf ein äußeres Verhalten. Bei der Sittlichkeit kommt es auf die innere Haltung an.

Auch hier kommt es auf das äußere Verhalten an. Dabei wird in einigen Bereichen auf einen äußerlich zu Tage getretenen Willen abgestellt, beispielsweise bei Willenserklärungen, s.u. oder bim Deliktsrecht. Es ist aber in jedem Fall ein nach außen gerichtetes Verhalten, das rechtlich relevant ist. Die (nicht geäußerten!) Gedanken sind frei. Der entscheidende Unterschied zwischen Sitte und Recht ist die Durchsetzbarkeit bzw. die Reaktion bzw. Sanktion von Verstößen gegen die Spielregeln. Im oben genannten Beispiel kann der abgewiesene Gast den wortbrüchigen „Gastgeber“ nicht auf Einhaltung der Verabredung verklagen.,

Entscheidend ist, dass der Staat Instrumente zur Durchsetzung des Rechts (Klageverfahren etc.) an die Hand gibt. Dies war nicht immer so. Bis zum ewigen Landfrieden Kaiser Maximilian II. galt das mittelalterliche Fehderecht. Der Rechtsstaat zeichnet sich u.a. durch die Abschaffung der Selbsthilfe und andere Faktoren wie die Gleichheit vor dem Gesetz aus.

In der Realität sind Sitte, Moral und Recht nicht messerscharf voneinander zu trennen. Sie beeinflussen sich stets gegenseitig. Im Lauf der Jahrhunderte haben sich die sittlichen und moralischen Vorstellungen zum Teil erheblich geändert, was dann auch Niederschlag in der jeweiligen Rechtssetzung gefunden hat.

Im Mittelalter zogen kaiserliche Herolde herum, verlasen Rechtssätze und ließen sie durch die Bewohner immer wieder bestätigen. Dadurch war eine Rechtsnorm anerkannt. Die Krux war, dass die Bestätigung der Normen bei den Bewohnern regelmäßig wiederholt werden musste. Über diese Form der Rechtssetzung sind wir heute weit hinaus.

Rechtsnormen liegen immer dann vor, wenn ein Lebensbereich für unbestimmt viele Personen und Fälle geregelt wird (sonst spricht man von einer Entscheidung). Diese können geschrieben und ungeschrieben sein.

Bei geschriebenem Recht gibt es Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen. Nur solche Gesetze, die das Parlament erlassen hat, bezeichnet man als formelles Recht. Materielles Recht ist „alles, was Recht ist“ auch ohne, dass das Parlament daran unmittelbar beteiligt ist. Eine mittelbare Beteiligung des Parlaments – mit Ausnahme des Gewohnheitsrechts (s.u.) – ist stets erforderlich.
Im Regelfall werden durch formelle Gesetze (also solche, die die Legislative erlässt) Rechtsnormen begründet. In Ausnahmefällen ist ein Gesetz aber lediglich Ausdruck der Beteiligung des Parlaments an wichtigen Entscheidungen. Beispiel hierfür ist der Haushaltsplan des Bundes: Durch ihn werden keine Rechtsnormen gesetzt. Er ist Gesetz ausschließlich im formellen Sinne.

Weiteres gesetztes Recht ist die Rechtsverordnung. Diese ist in Art. 80 GG geregelt. Voraussetzung für die Gültigkeit einer Rechtsverordnung ist eine Ermächtigung in einem formellen Gesetz (Parlament), die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung regelt. So ist zumindest eine mittelbare Beteiligung der Volksvertretung sichergestellt. Beispiel ist die Straßenverkehrsordnung, der Bußgeldkatalog etc.

Auch Nichtstaatliche Verbände wie beispielsweise Gemeinden, Handwerkskammern, Universitäten können Recht setzen. Es handelt sich um autonome Satzungen. Auch diese autonomen Satzungen bedürfen einer Ermächtigungsgrundlage, so dass auch hier die mittelbare Parlamentsbeteiligung gewährleistet ist. Im Unterschied zu den bisher behandelten Gesetzen haben autonome Satzungen nur eine räumlich und/oder personell begrenzte Gültigkeit (eine Friedhofsatzung gilt ausschließlich in der Gemeinde, die sie erlassen hat).

Von immer größerer Bedeutung für die Rechtssetzung wird das Europäische Gemeinschaftsrecht. Neben dem primären Gemeinschaftsrecht (Gründungsverträge der EG, allgemeine Rechtssätze des EuGH) ist vor allem das sekundäre Gemeinschaftsrecht (Art. 249 Abs. 1 EGV) wichtig. Relevant für die Rechtsanwendung sind unmittelbar geltende Verordnungen, Entscheidungen sowie Richtlinien. Weniger entscheidend sind Empfehlungen und Stellungnahmen, die schon begrifflich nicht bindend sind und daher nach der oben gegebenen Definition keine Rechtsnormen darstellen. Wichtig ist, dass das Europarecht im Grundsatz Vorrang vor dem nationalen Recht hat. Das ist für Entscheidungen und Verordnungen unproblematisch. Die Richtlinie stellt kein unmittelbar geltendes Recht dar, sondern sie bedarf der Umsetzung des nationalen Gesetz oder Verordnungsgebers in nationales Recht. Dafür sieht die Richtlinie eine bestimmte Umsetzungsfrist vor.

Es kommt vor, dass eine Richtlinie nicht oder nicht rechtzeitig umgesetzt wird. Ist die Richtlinie Drittschützend zu Gunsten der Bürger (z. B. Verbraucherschutz) haben diese ggf. Schadensersatzansprüche, sofern ihnen nach Ablauf der Umsetzungsfrist ein Schaden entsteht, der gerade durch die Richtlinie vermieden werden sollte (Schutzzweck der Norm, s. Skript Bürgerliches Recht II). Daneben kann das Land, das eine Richtlinie entweder (noch) nicht oder aber falsch umgesetzt hat von der Europäischen Kommission verklagt werden. Dies kommt in der Praxis sehr häufig vor.

Problematisch ist der Fall, dass das nationale Recht im Widerspruch – und sei es nur scheinbar – zur Richtlinie steht. Dies kann die Ursache in einem älteren, vor der Richtlinie erlassenen Gesetz oder in einer fehlerhaften Umsetzung der Richtlinie haben. In diesen Fällen muss das nationale Gericht, das mit der Rechtsfrage befasst ist, diese zur Auslegung der Richtlinie dem EuGH vorlegen. Für diese Auslegungen besteht eine ausschließliche Zuständigkeit des EuGH. Sodann ist das nationale Recht bis zur Grenze der Rechtsbeugung richtlinienkonform auszulegen. Ist eine solche Auslegung beim besten Willen nicht mehr möglich, ergibt sich aus dem Wesen der Richtlinie – die sich in erster Linie an den Gesetzgeber richtet – dass das nationale Recht Vorrang genießt. Zu beachten ist aber, dass sich die Richtlinie an alle staatlichen Stellen richtet. Daraus folgt, dass überall dort, wo der Staat – in welcher Form auch immer – an einem Vorgang beteiligt ist, die Richtlinie gilt. Der Staat wird nicht ausschließlich hoheitlich tätig. Zum Beispiel im Arbeitsrecht (bei der Beschäftigung von Angestellten, siehe Skript Arbeitsrecht: Bei Beamten, Richtern, Soldaten etc. liegt hoheitliche Tätigkeit vor, bei der die Richtlinie ohnehin gilt) oder bei der Materialbeschaffung (Kaufvertrag) betätigt sich der Staat zivilrechtlich (zur Definition s.u.). In diesen Fällen ist zumindest zu Lasten des Staates die Richtlinie unmittelbar anzuwenden.
Neben dem geschriebenen Recht gilt auch ungeschriebenes (Art. 2 EGBGB lesen). Als ungeschriebenes Recht ist das Gewohnheitsrecht zu nennen.

Das Gewohnheitsrecht hat drei Voraussetzungen: Eine in der Praxis festgestellte Übung bzw. ein Verhalten, das schon eine bestimmte Zeitdauer anhält, also nicht vorübergehend ist und eine Rechtsüberzeugung. Letztere bedeutet, dass die Rechtsgenossen die Norm in dem Bewusstsein anwenden müssen, dass sie Recht ist. Die Regelungswut des Gesetzgebers lässt für Gewohnheitsrecht fast keinen Raum mehr. Die in Lehrbüchern genannten Beispiele Festigung der Rechtsprechung des BGH und Tragen der Robe von Anwälten vor Gericht verdeutlichen dies und sind nicht einmal überzeugend. Der BGH hat häufig genug seine Rechtsprechung aufgegeben und geändert, auch wenn sie noch so gefestigt war, und vor Amtsgerichten wird längst nicht mehr überall eine Robe getragen (außer in Strafsachen).

Durch richterliche Rechtsfortbildung werden keine Rechtsnormen geschaffen. Gerichte entscheiden über einen Einzelfall. Dort, wo eine Lücke im Gesetz ist, ist ggf. durch schöpferische Rechtsfortbildung (vgl. auch unten Juristische Arbeitstechniken) das Gesetz zu ergänzen.

Gegenstand der Lehrveranstaltung ist das Zivilrecht als Teil der Gesamtrechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Davon ist das öffentliche Recht abzugrenzen. Diese Unterscheidung geht auf das römische Recht zurück.

Das öffentliche Recht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat sowie die staatlichen Organisationen als solche. Typisch für das öffentliche Recht ist das Über und Unterordnungsverhältnis. Dieses Kriterium ermöglicht auch eine sichere Unterscheidung, ob der Staat auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (hoheitlich) oder dem des Privatrechts tätig wird. Beispiel für hoheitliche Tätigkeit ist die Erteilung einer Baugenehmigung, Strafverfolgung etc., Beispiel für privatrechtliche Tätigkeit ist die Materialbeschaffung (Kaufvertrag) oder der Abschluss eines Arbeitsvertrages. Die Ernennung eines Beamten, Richters oder Soldaten ist hingegen eine hoheitliche Tätigkeit (daher kommt in diesen Fällen kein Arbeitsvertrag zu Stande, das Arbeitsrecht ist nicht anzuwenden. Es gelten besondere Vorschriften, z. B. BRRG, Richtergesetz etc.).

Teile des öffentlichen Rechts sind das Staatsrecht (Organisation des Staates, Grundrechte etc.), das Verwaltungsrecht, das Völkerrecht, das Strafrecht sowie die Prozessgesetze (GVG, auch die ZPO, etc.). Das Prozessrecht (im Gegensatz zum materiellen Recht) beschäftigt sich mit der Durchsetzbarkeit von Rechten. Unterscheiden Sie dabei deutlich die Begriffe materielles Recht und materielles Gesetz (Erläuterung s.o.).

Vom öffentlichen Recht zu unterscheiden ist das Privat bzw. Zivilrecht. Diese beiden Begriffe werden synonym gebraucht. Das Zivilrecht regelt die Beziehungen zwischen den einzelnen gleichgeordneten Mitgliedern (auch juristische Personen!) der Gemeinschaft. Das Gestaltungsmittel im Zivilrecht sind Willenserklärungen und – darauf basierend – Verträge.

Wichtig ist die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht zunächst für die Frage, welche Rechtsnormen auf einen Sachverhalt Anwendung finden. Auf einen Verwaltungsakt (z. B. Baugenehmigung) sind Vorschriften des öffentlichen Rechts (BauGB, VwVfG) anzuwenden, auf einen Vertrag (z. B. Kaufvertrag) die Regeln des Zivilrechts. Dabei kann es durchaus sein, dass ein Sachverhalt sowohl öffentlichrechtlich als auch zivilrechtlich bedeutsam ist. Augenfällig wird dies bei einem Verkehrsunfall: Diese löst zum einen (für den oder die Verursacher) ein öffentlichrechtliches (Straf oder Bußgeldverfahren) als auch ein zivilrechtliches (Schadensersatz des Geschädigten gegen den Schädiger) Verfahren aus.

Weiter ist die Unterscheidung wichtig für den zu beschreitenden Rechtsweg. Für öffentlichrechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (§ 40 Abs. 1 VwGO). Alle bürgerlichen (also grundsätzlich privaten) Streitigkeiten gehören vor die ordentlichen Gerichte (Amts und Landgerichte in erster Instanz) (§ 13 GVG). Hiervon gibt es Ausnahmen, entweder aus historischen Gründen, oder aber wegen der Sachnähe der ordentlichen Gerichte zu der relevanten Materie. Beispiele sind der Amtshaftungsanspruch, aber auch die Strafgerichtsbarkeit. Für beides sind die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Die einzelnen Gerichtszweige und die Rechtszüge werden im Rahmen der Durchsetzbarkeit von Rechten im zweiten Teil des bürgerlichen Rechts erörtert.

Das bürgerliche Recht ist Teil des Privatrechts. Früher waren die Begriffe identisch; im Laufe der Zeit haben sich auf vielen Gebieten Sonderrechtsnormen herausgebildet. Beispiele sind das Handelsrecht als Sonderprivatrecht der Kaufleute, das Wirtschaftsrecht – das zum Teil öffentliches Recht ist – als Sonderprivatrecht der gewerblichen Wirtschaft, das Immaterialgüterrecht (Urheberrecht, gewerblicher Rechtsschutz) sowie das Arbeitsrecht als Sonderrecht der abhängig Beschäftigten (auf privatrechtlichem Gebiet, s.o.; vgl. hierzu die Veranstaltung Arbeits und Insolvenzrecht).

Die Anwendung des bürgerlichen Rechts ist nicht an den Stand des Bürgers geknüpft. Es gilt für Jedermann. Der Begriff geht auf den römischen Begriff des ius civile zurück.

Im Zivilrecht spielt der Begriff des Interesses eine wichtige Rolle. Daher ist es sinnvoll, sich an dieser Stelle den eigentlichen (lateinischen) Begriff vor Augen zu führen: Das Interesse ist das, was dazwischen – im Zivilrecht zwischen zwei Personen – ist (id, quod inter est). Das Zivilrecht dient immer dem Ausgleich und der Regelung von Interessen (manchmal auch dem wohlverstandenen Interesse, das vom Willen des oder der Betroffenen immer abweicht). Sind die Interessen gleich gerichtet, besteht kein Problem. Einer Regelung bedarf der Fall der unterschiedlichen, im Extremfall gegensätzlichen Interessen.
Manchmal gebieten es besonders schutzwürdige Interessen, dass von gesetzlichen Regelungen nicht abgewichen werden darf.

In anderen Fällen besteht ein allgemeines Interesse an Rechtsklarheit und Verlässlichkeit. In solchen Fällen hat der Gesetzgeber zwingendes Recht geschaffen. Dies ist deutlich am Gesetzeswortlaut kenntlich gemacht (z. B. darf nicht, ist nichtig etc.).

Im Gegensatz dazu steht nachgiebiges oder dispositives Recht. Dieses liegt vor, wenn die Beteiligten das Gesetz ausschließen oder die Regelungen abändern dürfen. Das Recht steht zur Disposition der Beteiligten; es begnügt sich mit einer Art Lückenbüßerfunktion: Es regelt den „Normalfall“, der gilt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Das dispositive Recht entspricht der normalen Interessenlage und dem billigen Ausgleich von Interessen. Es stellt ein Leitbild dar (Vgl. z. B. die Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Bestimmung unwirksam, wenn sie mit den wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung (= Leitbild), von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, s.u.).

Weiter ist strenges Recht von billigem Recht zu unterscheiden. Während Ersteres an die Erfüllung eines Tatbestandes eine bestimmte Rechtsfolge (dazu sogleich) knüpft, bedarf das billige Recht der Auslegung und lässt Ermessensspielräume. Beispiel für billiges Recht ist § 242 BGB. Der Begriff Treu und Glauben bedarf der Auslegung. Weiteres Beispiel sind die „guten Sitten“ (§§ 138, 826 BGB). Man spricht in diesen Fällen von Generalklauseln. Am Rande bemerkt sei, dass diese die Einfallstore für die Grundrechte in das Privatrecht sind. Grundrechte sind originär Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, finden aber im Rahmen der Ermessensabwägung bei den genannten Vorschriften Anwendung und Berücksichtigung.

Juristische Arbeitstechniken

Gesetze sind abstrakt in sachlicher und generell in personeller Hinsicht. Sie regeln eine Vielzahl konkreter Lebensvorgänge durch Typisierung der einzelnen Geschehensabläufe. Die einzelnen Paragrafen enthalten abstrakte Merkmale, genannt Tatbestandsmerkmale. Dabei ist es wichtig, zwischen einzelnen Absätzen, Sätzen, manchmal sogar Halbsätzen, Ziffern, Buchstaben und Alternativen eines Paragrafen zu unterscheiden. Diese sind nicht nur korrekt zu zitieren; das ist kein Selbstzweck, sondern man muss wissen, was man gerade prüft! Manchmal geben zwei Absätze eines Paragrafen unterschiedliche Ansprüche.

An die Erfüllung eines Tatbestandes knüpft der Gesetzgeber eine Rechtsfolge (Beispiel § 823 Abs. 1 BGB: Wer…. Verletz, ist zum Schadensersatz verpflichtet). Diese Rechtfolge tritt aber nur dann ein, wenn alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (bzw. bei alternativen Merkmalen – „oder“ im Gesetzestext – eines der genannten; dabei können manchmal „und“ und „oder“ in einer Vorschrift verknüpft sein).

Die Rechtsanwendung besteht in einer rechtlichen Würdigung eines Lebenssachverhaltes. Einfach ausgedrückt muss geprüft werden, ob der Sachverhalt unter den Tatbestand einer bestimmten Norm „passt“. Das bedeutet, es wird überlegt, ob ein Sachverhalt den Tatbestandsmerkmalen einer Norm entspricht.

An dieser Stelle ist folgende Anmerkung angebracht: Im Rahmen der Ausbildung (auch der juristischen bis zur ersten Staatsprüfung) wird dabei ein Sachverhalt stets als feststehend bzw. wahr vorgegeben. In der Praxis ist es oft von weitaus wichtigerer Bedeutung, zuerst einmal den „wahren Sachverhalt“ zu ermitteln. Dies liegt zum Teil daran, dass – bedingt durch bestimmte, in der Regel gegensätzliche, Interessen – oft eine Partei die Unwahrheit behauptet; öfter ist aber zu beobachten, dass aus unterschiedlichen Wahrnehmungen und Erinnerungen heraus unterschiedlich vorgetragen wird. Hierzu sind Beweisregeln und Beweislastregeln da, die aber im Rahmen dieser Veranstaltung nur am Rande erwähnt werden. Prüfungen, die einen Sachverhalt anzweifeln oder auslegen oder gar die Beweisbarkeit des Sachverhaltes in Frage stellen, wären hier verfehlt. Die Erörterungen im Rahmen der Veranstaltungen dienen dem Erlernen des Rechts, das dann angewandt werden soll. Erst wenn dieses beherrscht wird, ist es überhaupt sinnvoll, nach der Ermittlung des Sachverhalts zu suchen. Fragen der Beweisbarkeit und der Ermittlung des Sachverhalts stellen sich auch bei der juristischen Ausbildung erst nach der ersten Staatsprüfung im Referendariat.

Die Grundform der Rechtsanwendung beruht auf dem Syllogismus: Ein konkreter Sachverhalt wird einem Tatbestand einer Rechtsnorm untergeordnet. Der Jurist spricht von einer Subsumtion. Das bedeutet konkret, dass für jedes einzelne Tatbestandsmerkmal ein Obersatz gebildet wird, unter den dann der Sachverhalt „subsumiert“, also ein Teil des Sachverhalts als Untersatz gebracht wird. Jede Prüfung beginnt mit der Nennung einer Norm. Der wichtigste – unbedingt zu merkende – Satz an dieser Stelle lautet:

Beachten Sie an dieser Stelle unbedingt die konkrete Frage bzw. Aufgabenstellung. Am Ende erfolgt dann die vom Gesetz angeordnete Rechtsfolge als Schlusssatz. Es empfiehlt sich häufig, über die beteiligten Personen eine Skizze zu fertigen und eventuelle Rechtsbeziehungen durch Pfeile oder Markierungen darzustellen. Bei zwei Personen bereitet dies kein Problem, spätestens aber, wenn eine dritte Person hinzutritt, sollte diese Veranschaulichung wegen der Übersicht und um nichts zu vergessen erfolgen.

Der klassische Fallaufbau sieht so aus, dass zunächst geprüft wird, ob ein Anspruch entstanden ist (z. B. ob ein Kaufvertrag geschlossen wurde), danach, ob der Anspruch erloschen ist (z. B. durch Erfüllung oder Anfechtung) und zuletzt, ob der Anspruch auch durchsetzbar ist (und nicht z. B. verjährt). Dieser Aufbau ist abstrakt vorangestellt schwer verständlich, wird aber durch die weiteren Ausführungen verdeutlicht. Es empfiehlt sich daher, ab und zu auf die allgemeinen Ausführungen zu Beginn zurückzukommen.

Die Schwierigkeit besteht für den Rechtsanwender zunächst darin, den richtigen Einstieg in Form der richtigen Norm zu finden. Dabei ist es nicht erforderlich, alle Normen zu kennen; aber die wichtigsten und zentralen Vorschriften müssen stets parat sein (wo sie steht. Was genau darin steht, kann man schnall nachschlagen). Zum einen verbleibt in einer Prüfung – und auch im wahren Leben – im Regelfall bei Standardfällen keine Zeit für eine aufwändige Suche, zum anderen ist nur so gewährleistet, dass man zumindest nahe liegende Vorschriften nicht einfach übersieht.

Hier eine Übersicht über die wichtigsten Anspruchsgrundlagen des BGB (Quelle: Eugen Klunzinger, Einführung in das bürgerliche Recht, 13. Auflage, München 2007 S. 22):

• Kaufvertrag: § 433 I, § 433II
• Mietvertrag: § 535 I 1, § 535 II
• Pachtvertrag: § 581 I 1, § 581 I, 2
• Leihe: § 598
• Sachdarlehen: § 607 I Gelddarlehen: § 488 I 1, § 488 I 2
• Dienstvertrag: § 611 I 1.Alt., §611 I 2. Alt.
• Werkvertrag: § 631 I 1.Alt., § 631 I 2. Alt.
• Auftrag: § 662
• sonstige typische und aty¬pische Verträge innerhalb und außerhalb des BGB

• Schadenersatzansprüche aus Pflichtverletzungen
  1 . im Falle von Leistungsstörungen: • Unmöglichkeit • Verzug • sonstige Pflichtverletzungen, §§ 280 ff.
  2. im Rahmen der Gewährleistung z.B. • Kaufrecht: § 437 Nr. 3 1.Alt, i. V. m. §§ 280 ff. • Mietrecht: § 536 a I• Werkvertrag: § 634 Nr. 4 1. Alt. I. V. m. §§ 280 ff.
• Schadenersatzansprüche im Fall des Verschuldens beim Vertragsabschluss und dgl. §§280 I,241 II,311 II
• Schadenersatzansprüche als Rechtsfolge unerlaubter Handlungen §§ 823 ff.
• Schadenersatzansprüche im Rahmen der Gefährdungshaftung

• allgemein bei Pflichtverlet¬zungen: § 284
• Kauf: § 437 Nr. 3 Var.2
• Werkvertrag: § 634 Nr. 4 2. Alt
• Miete: § 536 a II
• Auftrag: § 670
• Geschäftsführung ohne Auftrag: §§ 683,670

• 1. vertraglich: Miete: § 539 I Pacht: § 590b
• 2. gesetzlich: EigentümerBesitzerVerhältnis: §§ 994 ff.

• Eigentümer gegen Besitzer gem. §§ 987,990 I,988

• dingliche Herausgabe¬ansprüche: Anspruch des Eigentümers: § 985
• Anspruch des Besitzers: § 861
• schuldrechtliche Heraus¬gabeansprüche: §§ 546 I, 488 I 2, 604, 695

• nach Auftragsrecht: § 667
• nach Bereicherungsrecht: §§ 812ff.

• Wegnahmerecht des Mieters: § 539 II

• Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung: § 666
• Ansprüche auf Unterlassung: §§ 12, 1004 I 2, 1134
• Ansprüche auf Beseitigung: § 1004 I 1
• Ansprüche auf Grundbuchberichtigung : § 894
• Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung: § 1147
• Ansprüche auf Entschädigung: § 906 II 2, § 912 II

Ein Hinweis in einer Prüfungssituation auf das Fehlen oder Übersehen einer Vorschrift ist es, wenn offensichtlich vom Aufgabensteller für relevant gehaltene Teile des Sachverhalts – und das sind im Regelfall alle Informationen, sonst würden sie nicht gegeben! – in der Lösung nicht genannt bzw. verwertet werden konnten. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn offensichtlich der Sachverhalt durch eine große Vielzahl von Nebensächlichkeiten aufgebläht wurde, um zu sehen, ob Wesentliches von Unwesentlichem unterschieden werden kann. Dies ist aber ganz offensichtlich und auf den ersten Blick erkennbar.

Hat man dann die Norm gefunden, die zu prüfen ist, muss Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal genannt und der entsprechende Teil des Sachverhalts hierunter subsumiert werden. Dadurch entsteht folgendes Schema:

Wichtig ist dabei, dass Tatbestandsmerkmale manchmal kumulativ („und“ im Gesetz) und manchmal auch alternativ („oder“ im Gesetz) erfüllt sein müssen. Hier noch einmal der Hinweis, dass die zu prüfende Norm (z. B. § 823 Abs. 1, 1, Alt. BGB) korrekt bezeichnet wird. Weiterhin ist der Blick in das Gesetz auch bei bekannten Vorschriften unerlässlich. Nur so kann gewährleistet werden, dass auch tatsächlich alle Tatbestandsmerkmale geprüft wurden. Eine Rechtsfolge tritt dann, und nur dann ein, wenn der Tatbestand vollständig (!) erfüllt ist. Das bedeutet auch, dass der Sachverhalt weder ergänzt noch durch – manchmal philosophische – Verbiegungen ausgelegt oder gar (noch schlimmer) die weiteren Voraussetzungen einfach unterstellt oder vermutet werden. Vermutungen gibt es im Recht ausschließlich im Gesetz, nie aber im Sachverhalt. Ist ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, tritt die Rechtsfolge eben nicht ein. Etwas anderes gilt bei Auslegungen des Gesetzes bzw. bei analoger Anwendung. Hierzu siehe unten. Wesentlicher Unterschied zu dem hier Gesagten ist, dass die Analogie eine (unbewusste) Gesetzeslücke voraussetzt, aber nichts mit einer „Sachverhaltslücke“ zu tun hat.

Jedes Tatbestandsmerkmal, das im Gesetz nicht aus sich heraus erklärlich ist (und das sind fast alle), ist zunächst zu definieren. Dies resultiert aus der oben genannten Allgemeinheit und Abstraktheit der gesetzlichen Formulierung. So ist beispielsweise das Merkmal der Körperverletzung in § 823 Abs. 1 BGB nicht immer verständlich bzw. die Anwendung auf einen konkreten Fall nicht immer eindeutig. Wenn A auf B mit dem Messer einsticht, ist dies klar und unmissverständlich eine Körperverletzung. Wenn A den B im Rahmen einer Auseinandersetzung wüste beschimpft und dieser wegen der Beleidigung eine Gehirnblutung erleidet, ist dies schon weniger klar. Hat jetzt A den B verletzt, oder nicht? Im Ergebnis liegt der Tatbestand vor, es fehlt aber am sog. Zurechnungszusammenhang. Das bedeutet, dass A den B zwar verletzt hat, dafür aber nicht verantwortlich ist.

Im Beispielsfall erste Variante: Es kann einfach festgehalten werden, dass A den B am Körper verletzt hat). Lange Ausführungen, was eine Körperverletzung ist und wie die Rechtsprechung sie definiert (pathologische Abweichung vom Normalzustand) wären überflüssig und verfehlt. Abgesehen davon, dass hierfür in der Prüfungssituation die Zeit fehlt, besteht die Aufgabe im juristischen Bereich auch darin, die wichtigen Fragen zu erkennen. Das bedeutet konkret, dass zwar einerseits der Sachverhalt vollständig verarbeitet werden soll, aber in der richtigen Reihenfolge und Gewichtung. Wenn keine wirkliche Prüfung – mit Erläuterung oder Definition – erforderlich ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes bzw. der entsprechenden Merkmale kurz festgestellt und dann weiter gegangen. Dort; wo eine echte Prüfung erforderlich ist (oben Beispiel 2. Alternative) muss man ggf. tiefer einsteigen. Im Rahmen der Ausbildung im Nebenfach werden aber nur die wichtigsten Basics verlangt und vermittelt. In der ersten juristischen Staatsprüfung als bekannt vorausgesetzte Definitionen und Gelehrtenstreitigkeiten werden nicht erwartet. Erforderlich ist aber eine Auseinandersetzung mit Sachverhalt und den wichtigsten rechtlichen Vorschriften.

Bei der Frage von Definitionen muss erwähnt werden, dass das Gesetz selbst bei bestimmten Begriffen festlegt, wie diese zu definieren sind. Dies nennt man Legaldefinition. Zu erkennen ist sie daran, dass das Gesetz einen zuvor definierten Begriff in Klammern setzt. Beispiel ist der Begriff „unverzüglich“, der in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB definiert ist (ohne schuldhaftes zögern). Diese Definitionen gelten dann für das gesamte Privatrecht (Vgl. auch §§ 276 Abs. 2 BGB, Fahrlässigkeit; 93 BGB wesentlicher Bestandteil etc.). Weiterhin ist es bei modernen Gesetzen in Mode gekommen, am Anfang des Gesetzes neben dem Anwendungsbereich (der auch bisher schon genannt wurde) Begriffsbestimmungen vorzunehmen. Diese gelten zunächst einmal für das Gesetz, in dem sie vorgenommen werden.

Es kann durchaus vorkommen, dass bestimmte Begriffe in verschiedenen Rechtsbereichen unterschiedlich verstanden werden. So weicht z. B. der Begriff des Vorsatzes des Zivilrechts von dem des Strafrechts durchaus ab. Daher gilt die Definition für unverzüglich auch nur für das Zivilrecht.

Für den Rechtsanwender ist es häufig nicht ganz einfach, einen Sachverhalt unter einen Tatbestand zu subsumieren. Dies liegt daran, dass Gesetze allgemein formuliert sind und Alltags und juristische Fachsprache vermischen. Vor allem das BGB, aber auch andere Gesetzte sind von Fachleuten für Fachleute gemacht. Etwas anderes gilt wegen der erforderlichen Klarheit, was erlaubt und was verboten ist, zum Teil im Straf und Ordnungswidrigkeitenrecht. Aber auch hier gibt es genügend Streit und Auslegungsstoff (Anmerkung: Die Gesetze der ehemaligen DDR zielten darauf ab, eben diese Unklarheit und Unverständlichkeit für Laien zu beseitigen. Jeder sollte mit einem Blick in das Gesetz wissen, was Recht ist!).

Auslegungsbedarf und Auslegungsregeln

Ein Gesetz ist aber in den seltensten Fällen selbst erklärend. Der Anwender muss daher den rechtlich maßgeblichen Sinn des Gesetzes durch Auslegung ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen haben sich folgende Methoden herausgebildet, die inzwischen unbestritten und allgemein anerkannt sind:

Ausgangspunkt ist stets der Wortlaut der Norm. Dabei sind die Regeln der Grammatik, des allgemeine Sprachgebrauch und die Fachsprache der Juristen zu berücksichtigen. Gesetze beinhalten immer wiederkehrende Formulierungen. Beispielsweise die Formulierung muss in einem Gesetz zeigt, dass ein Verstoß zur Nichtigkeit der Handlung bzw. eines Rechtsgeschäftes führt. Ein Testament, welches vor dem Notar errichtet wird, muss von diesem nach dem Beurkundungsgesetz vorgegangen werden. Tut er das nicht, ist das Testament nichtig. Das eigenhändige Testament muss vollständig eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein. Ist dies nicht der Fall, so ist alles, was nicht dieser Form entspricht, nichtig. Andererseits enthalten viele Gesetze die Formulierung soll oder kann. Ein Verstoß führt nicht zur Nichtigkeit. Das Wort kann eröffnet immer einen Ermessensspielraum.

Beim Wortlaut des Gesetzes darf man nicht stehen bleiben. Er ist oft genug schwer oder aus sich heraus gar nicht verständlich. § 133 BGB regelt für die Willenserklärung, dass man nicht „am Buchstaben haften“ bleiben darf. Das gilt auch für Gesetze. Man muss daher im Weiteren das Verhältnis einer Norm zu anderen Vorschriften, vor allem zu den benachbarten Normen sehen. Das nennt man die systematische Auslegung. Hinweis: Es empfiehlt sich immer, drei Paragrafen nach oben und unten zu schauen, um nichts Wesentliches zu übersehen. Nennt eine Vorschrift andere Paragrafen, sind diese ebenfalls heranzuziehen. So entstehen u.U. ziemlich lange Verweisungs und Paragrafenketten.

Wichtige Hinweise kann die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes geben (historische Auslegung). Bei den Vorschriften des BGB muss man bis ins 19. Jahrhundert zurück gehen, manchmal sogar auf landesrechtliche Vorschriften vor Entstehung des BGB zurück greifen. Bei Änderungen oder jüngeren Gesetzen sind Bundestags und Bundesratsdrucksachen aufschlussreich.

Letzte und wichtigste Auslegungsform ist die Frage nach Sinn und Zweck der Norm (Ratio legis). Man spricht von der teleologischen Auslegung. Beispiel: Unterschreibt ein Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz einen Aufhebungsvertrag, hat er nach dem Wortlaut des § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein Widerrufsrecht. Dies entspricht aber nicht dem Sinn des Gesetzes, das vor einer Überrumpelung am Arbeitsplatz durch Dritte schützen will. Daher hat das Bundesarbeitsgericht (NZA 2004, 597) § 312 Abs. 1 Nr. 1 „telelogisch reduziert“, d.h. eingeschränkt ausgelegt und dem Arbeitnehmer kein Widerrufsrecht eingeräumt.

Die Auslegung findet dort ihre Grenze, wo die Auslegung mit dem allerentferntesten allgemeinen Sinn des Wortes nicht mehr zu vereinbaren ist. Kommt man nach Auslegung des Gesetzes und der Subsumtion zu dem Ergebnis, dass eine Norm nicht erfüllt ist, liegt dies im Regelfall daran, dass der Gesetzgeber die Anwendung der Norm nicht wollte und der Tatbestand daher nicht erfüllt ist. Man kann hier von einer bewussten Lücke sprechen. Diese bewusste Lücke führt manchmal sogar so weit, dass man aus dem Nichtvorliegen des Tatbestandes auf die Rechtslage schließen kann. Man nennt dies „argumentum e contrario“.

Daneben steht der „erstrechtSchluss“: Gilt eine Regelung zum Beispiel schon in dem Fall, dass jemand fahrlässig handelt, gilt sie erst recht, wenn jemand vorsätzlich handelt (vorausgesetzt, für den Fall des Vorsatzes sind nicht ohnehin Folgen – meistens schwerwiegender – vorgesehen).

Es kommt vor, dass der Gesetzgeber – was sich dann bei der oben beschriebenen Auslegung des Gesetzes ergeben muss! – unbewusst eine Lücke gelassen hat. Oder im Laufe der Zeit tauchen Sachverhalte auf, die der Gesetzgeber noch gar nicht kennen konnte (die Väter des BGB kannten zwar schon Telefon, aber weder Telefax noch gar Computer, Internet oder EMail). Etwas anderes ist es, wenn der Gesetzgeber einen Fall nicht konkret regelt, um Rechtsprechung und Lehre die Entwicklung dieses Gesetzes und die Auslegung zu ermöglichen. Dies kommt immer mal vor, ist aber anhand der historischen Auslegung (BT bzw. BRDrucksache) unschwer zu sehen. In diesem Fall dürfen sich die Anwender (in der Praxis vor allem die Gerichte) bei der Auslegung und Rechtsfortbildung ungehemmt austoben, natürlich immer in den Schranken des Gesetzes und der zulässigen Auslegung.

Gleichgültig, ob eine unbewusste Lücke von Anfang an bestand (primäre Lücke) oder später auftritt (sekundäre Lücke) stellt sich die Frage, ob eine andere Vorschrift (dann spricht man von einer Gesetzesanalogie) oder ein grundlegender Rechtsgedanke (dann spricht man von einer Rechtsanalogie) einen Fall mit vergleichbaren Interessen regelt. Diese Regelung wird dann herangezogen und analog angewandt. Beispiel für eine Gesetzesanalogie: Gemäß § 31 BGB haftet der eingetragene Verein für schädigende Handlungen seiner Organe. Diese Vorschrift wird analog bei allen anderen juristischen Personen (s.u.), da sie einen grundlegenden Rechtsgedanken enthält. Beispiel für eine Rechtsanalogie: Ein Eigentümer kann sein Eigentum gegen Störungen (z.B. Überbau) durch einen Unterlassungsanspruch schützen (§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB). Auch das Namensrecht und weitere absolute Rechte, geben einen Unterlassungsanspruch (z. B. § 12 BGB). Daraus hat man abgeleitet, dass absolute Rechte einen Unterlassungsanspruch begründen. So gibt beispielsweise das allgemeine Persönlichkeitsrecht einen Unterlassungsanspruch gegen Medien gegen die Veröffentlichung von privaten Fotos. Von absoluten Rechten spricht man, wenn sie gegenüber jedermann geschützt sind. Relative Rechte geben nur Schutz und Ansprüche gegenüber einer bestimmten Person (z. B. ein Schuldner hat einen Anspruch gegen einen Gläubiger aus Kaufvertrag).

Es kommt auch vor, dass das Gesetz selbst eine analoge Anwendung von Vorschriften anordnet. § 90a S. 1 BGB ordnet an, dass Tiere keine Sachen sind, um dann in S. 3 desselben Paragrafen die analoge Anwendung der Vorschriften für Sachen anzuordnen.

Bedeutung für die Mediation

Die Thematik fällt in den Bereich des Anwendungsrechts. Die Kenntnis unseres Rechtssystems und der juristischen Arbeitstechniken mag dem Mediator, wie gegebenenfalls den Parteien, helfen, die Rechtslage besser einzuschätzen, ein Verständnis für das juristische Denken zu erlangen und die Mediation in dem System zu verorten. Es wird deutlich, dass das Gesetz und seine Tatbestände zu interpretieren sind und dass demzufolge die Rechtsprechung nicht immer zu 100% vorauszuplanen ist. Andererseits verwenden Juristen ein Handwerkszeug, dass die Einschätzung der Rechtslage zumindest in etwa relativ präzise ermöglicht. Es wird auch deutlich, dass der gesetzliche Tatbestand im Wesentlichen nur Fakten abfragt, sodass einige Konfliktdimensionen der Komplexität im Streitkontinuum unberührt bleiben.

Alias: Recht Teil I, Anspruchsgrundlage, Rechtskunde-Allgemein
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