Der obligatorische Beratungshinweis

Werkzeugsystematik Beratungshinweis Beratung Eintrag Suche 

Wie das Wort Beratungshinweis bereits andeutet, geht es um den Hinweis auf die Möglichkeit einer Beratung und nicht um deren Zwang. §2 Abs. 6 Mediationsgesetz führt dazu folgendes aus:

Beratung

Lesen Sie bitte Einzelheiten über die Beratung und ihre Abgrenzung zur Mediation im Beitrag über die Beratung nach. Sie werden feststellen, dass es einen nicht unbeträchtlichen und durchgehenden Beratungsbedarf in der Mediation gibt. Einen Teil des Bedarfs kann der Mediator selbst abdecken. Hinsichtlich des Verfahrens hat er sogar eine Pflicht zur Beratung.1 Es ist fraglich, ob und inwieweit der Mediator zu einer darüber hinausgehenden, fachlichen und psychologischen Beratung berufen ist. Das Gesetz gibt dazu keinen Hinweis. Es scheint sich mehr auf Sachfragen zu konzentrieren.

§2 Abs. 6 Mediationsgesetz spricht deshalb lediglich von der Kenntnis der Sachlage und einer fachlichen Beratung schlechthin. Die Vorschrift geht offenbar davon aus, dass eine Vereinbarung bereits formuliert ist. Es ist kaum anzunehmen, dass das Gesetz eine zustandegekommene Vereinbarung meint. Denn sinnvollerweise erfolgt die Beratung VOR dem Abschluss einer Vereinbarung. Wenn die Abschlussvereinbarung zustande gekommen ist, macht die Beratung keinen Sinn mehr. Mithin erfasst die Hinweispflicht eine Beratung, die beim Vorliegen eines Vereinbarungsentwurfs abzufragen ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes betrifft sie weder eine Therapie noch eine fachliche Beratung, die jenseits des Vereinbarungsinhaltes entsteht. Erst auf den zweiten Blick erschließen sich Gegenstände, die über die reinen Fragen der Sachlage und des Vereinbarungsinhaltes hinausgehen.

Beratungszeitpunkt

Wenn das Mediationsgesetz wörtlich genommen wird und die fachliche Beratung zur Überprüfung der Vereinbarung erfolgt, fände sie zu einem Zeitpunkt statt wo das Kind bereits in den Brunnen fällt. Das Gesetz wird erst stimmig, wenn die Vereinbarung mit dem Attribut geplante oder skizzierte versehen oder als Vereinbarungsentwurf verstanden wird. Nur solange die Prüfung VOR dem Zustandekommen der Abschlussvereinbarung stattfindet, ergibt sie einen Sinn, der ihren Zeitpunkt festlegt. Der Hinweis muss also ergehen, wenn die Vereinbarung im Entwurf feststeht aber noch geändert werden kann.

Feststellung des Beratungsbedarfs

Richtig wäre es auch, den soeben ermittelten Zeitpunkt als den letzten und nicht einzigen Zeitpunkt anzusehen, an dem der Beratungshinweis zu ergehen hat. Er sollte immer dann erfolgen, wenn ein Beratungsbedarf entsteht. Auch dieser Gedanke lässt sich aus dem Gesetz herleiten. Dort wird nur die fachliche Beratung im Allgemeinen erwähnt. Das Gesetz spricht nicht explizit von einer Rechtsberatung. Die Frage, wie ein zu übertragender Vermögensgegenstand zu bewerten ist, kann also auch das Thema einer Fachberatung sein, wenn darüber nicht sogar eine Expertise eingeholt werden soll. Ein derartiger fachlicher Input wird meistens benötigt, um die Lösung zu finden und um eine Vereinbarung herbeizuführen. Er muss also abgefragt werden, lange bevor die Vereinbarung skizziert werden kann. Das gleiche ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes, wonach darauf hinzuwirken ist, dass der Inhalt verstanden wird. Damit werden auch mentale Fähigkeiten angesprochen, die der Mediator nicht übergehen darf. Er muss also gegebenenfalls auch eine psychologische Beratung vorschlagen können, die lange vor der Abschlussvereionbarung einzuholen ist. Als Faustregel kann gelten:

Abgrenzung zur Expertise

Von der Beratung ist der Expertise zu unterscheiden, die nicht nur das Wissen des Experten, sondern auch die Vorlage eines Gutachtens beschreibt. Anders als die parteiliche Beratung ist, die hier angesprochene Expertise aus der neutralen Perspektive für alle Parteien anzufertigen und in der Mediation einzuführen. Das bedeutet, dass der Mediator selbst wenn eine Expertise eingeholt wurde, trotzdem und immer noch die Parteien auf die Möglichkeit einer individuellen, parteilichen und fachlichen Beratung hinweisen muss. Er sollte den Hinweis lieber einmal zu viel als zu wenig erteilen, weil sein Ausbleiben einen Meditationsfehler darstellt.

Mediationsfehler

Es ist ein haftungsrelevanter Mediationsfehler, wenn der Hinweis auf die fachliche Beratung unterlassen wird.2 Die Hinweispflicht korrespondiert mit dem Grundsatz der Informiertheit. Sie erstreckt sich somit auf alle Informationen, die zur Lösungsfindung einerseits und zur Lösungssicherung andererseits erforderlich sind.

Unterstützung

Der Beratungshinweis soll der Partei die Möglichkeit eröffnen und nahelegen, alle Unterstützung in Anspruch zu nehmen, die sie benötigt, um zu einer einvernehmlichen Lösung zu finden. Der Beratungshinweis beschränkt sich nicht auf eine anwaltliche (juristische) Beratung. Er kann sich auf Experten erstrecken, die beispielsweise für die Bewertung des Vermögens, für steuerrechtliche Fragen aber auch für Fragen zur Verhandlungsfähigkeit hinzuzuziehen sind.

Bedeutung für die Mediation

In gewissem Umfang ist der Mediator selbst zur Beratung berechtigt und verpfichtet. Keinesfalls darf er beraten, wenn die Beratung in eine Lösung führt oder parteilich ist.

Was tun wenn ...

• Beratung durch Anwaltsmediator
• Falscher Beratungshinweis
• Der Mediator führt selbst eine rechtliche Beratungen durch
• Beratungshinweis unterlassen
• Weitere Empfehlungen im Fehlerverzeichnis oder im Ratgeber

Aliase: Hinweispflicht
Prüfvermerk: