Vertragliche Mediationsverpflichtungen

Absicherung Abgrenzung Protokolle Mediationsklauseln Wirksamkeit Fristen Vollstreckung

Worum es geht: Die sogenannten Mediationsklauseln sind von den Klauseln zu unterscheiden, die im Mediationsvertrag oder gegebenenfalls auch in der Abschlussvereinbarung verwendet werden, um die Mediation sicherzustellen. In diese Kategorie fallen z.B. die Klausel über die Schutzwirkung zugunsten Dritter oder eine Salvatorische Klausel. Mediationsklauseln im hier verstandenen Sinn sind vertragliche Vereinbarungen, die eine Verpflichtung zur Durchführung der Mediation beinhalten.

Es besteht durchaus die Möglichkeit, sich im Vorfeld und zur Vermeidung eines Rechtsstreits auf eine Mediation als ein prioritäres Verfahren der Konfliktbeilegung festzulegen. Weil solche Vereinbarungen meist nur als Bestandteil einer anderen Vereinbarung vorkommen, werden sie als Klauseln in die Vereinbarung einbezogen.

Was sind Mediationsklauseln?

Die Mediationsklausel ist eine in einem Vertrag eingearbeitete Vereinbarung, die im Falle eines Streites (über den Vertrag) vorsieht, diesen Streit (zunächst) im Wege der Mediation zu klären. Neben der Bezeichnung als Mediationsklausel werden auch die Bezeichnungen Mediationssicherungsklausel oder Mediationsfortsetzungsklausel verwendet. Die vertraglichen Verpflichtungen zur Durchführung einer Mediation sind von den gesetzlichen Verpflichtungen zu unterscheiden1 und letztlich auch von denen, die die Rechtsprechung den Parteien auferlegt. Den Textvorschlag für eine Mediationsklausel finden Sie in der Formularsammlung.

Beispiel Mediationsklausel

Welche Wirkung entfalten Mediationsklauseln?

Mittels der Mediationsklausel2 wird die Durchführung der Mediation zu einer Prozessvoraussetzung erhoben. Sie muss bei der Einreichung einer Klage also vom Gericht geprüft werden. Wurde trotz des Vorliegens einer Klausel keine Mediation durchgeführt, ist die Klage dem Willen der Parteien gemäß als unzulässig abzuweisen. Das Gericht hat kein Ermessen bei der Auslegung dieser Klausel, allenfalls bei der Frage, ob ein Mediationsverfahren durchgeführt wurde oder nicht.

Eine andere Auffassung vertrat das LG Heilbronn.3 Dort wurde entschieden, dass eine Mediationsklausel nicht geeignet sei, das Streitverfahren zu verhindern. Die Kompetenz der Mediation verkennend, vertrat das Gericht die Auffassung, ein auf Freiwilligkeit basierender Güteversuch erweise sich als „bloße Förmelei“, wenn die Mediationsklausel eine jederzeitige Möglichkeit vorsehe, die Mediation wieder zu beenden. Eine solche Klausel sei damit nicht mehr als ein (durchaus vernünftiger) Appell an eine gütliche Einigung. Ein Klagehindernis erwachse daraus jedoch nicht.

Die Urteile des Landgerichts Hamburg (Az. 334 O 14/18) und des Oberlandesgerichts Saarbrücken (Az. 2 U 31/14) hatten die Berufung auf eine Mediaionsklausel als treuwidrig bezeichnet, wenn entweder keine Reaktion seitens der gegnerischen Partei erfolgt war (LG Hamburg) oder nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen (OLG Saarbrücken).4 Eindeutig ist die Rechtsprechung jedoch bei der obligatorischen Streitschlichtung nach §15 a EGZPO.5

Zutreffend ist, dass ein Versprechen zur Durchführung einer Mediation dem Grundsatz der Freiwilligkeit widerspricht, wenn es dazu führt, die Parteien (sinnlos) in der Mediation zu halten. Insoweit ist dem Landgericht Heilbronn zuzustimmen. Auch lässt sich der Gedanke des OLG Saarbrücken nachvollziehen, wenn zuvor erfolglose Vergleichsverhandlungen statgefunden haben, falls Aussagen über die Art und Weise der Verhandlungen gemacht wurden. Dass ein Schweigen akzeptiert wird, ist nicht nachvollziehbar und klingt wie eine Vertragsverweigerung. Denn immerhin bedeutet die Abrede einer Mediationsklausel, dass beide Parrteien sich verpflichtet haben, die gütliche Einigung einer streitigen Entscheidung vorzuziehen. Diese Verpflichtung mündet doch wenigstens in einem Versuch.

Übersehen wurde jedoch, dass der Versuch zur Durchführung einer Mediation durchaus einen verpflichtenden Inhalt darstellen kann. Die für die Durchführung der Mediation erforderliche Verhandlungsbereitschaft der Parteien kann vor einem sachkundigen Gremium (einem qualifizierten Mediator) durchaus (etwa in einem Vorgespräch über die Mediation) erzeugt werden. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Mediationsklausel auf einer Vereinbarung der Parteien beruht und nicht von außen vorgegeben ist. Schon der Respekt verhindert es, sich einfach über eine solche Vereinbarung hinwegzusetzen.

Präzisierung der Verpflichtung

Weil die Verpflichtung zur Durchführung einer Mediation gegen den Grundsatz der Freiwilligkeit verstößt, kann sich die Mediationsklausel nur auf die Verpflichtung erstrecken, an einem Informationstermin teilzunehmen oder eine Mediation zu versuchen. Dann sollte klargestellt sein, wss als Versuch angesehen wird oder nicht. Auch ist selbstverständlich, dass die Geeignetheit vorliegen muss.

Es ist zu empfehlen, dass die Parteien in der Klausel Kriterien vereinbaren, die diesen Versuch erkennbar machen. So gesehen mag der Abschluss eines Mediationsvertrages als eine den Versuch dokumentierende Geste verstanden werden. Allerdings erlaubt der Grundsatz der Freiwilligkeit auch die Meinungsänderung. Die gegnerische Partei hat das Recht, die Mediation jederzeit ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Das Kündigungsrecht wird im Mediationsvertrag zusammen mit der Freiwilligkeit manifestiert. Streng genommen, wird das Kündigungsrecht also erst mit dem Mediationsvertrag etabliert. Da der Vorvertrag dem Hauptgeschäft entsprechen muss, wäre es konsequent, die Kündigung bereits vor dem Abschluss des Mediationsvertrages zuzulassen und bereits auf den Vorvertrag zu beziehen. Andererseits würde eine solche Rechtsfolge die Vereinbarung der Parteien ignorieren. Immerhin ist es möglich, dass die Parteien sich auf den Vertrag eingelassen haben, weil sie davon ausgingen, dass im Falle eines Streites alles versucht wird, eine Eskalation zu vermeiden. Zu prüfen wäre also, ob der Verstoß gegen die vorvertragliche Verpflichtung nicht sogar Einfluss auf das Hauptgeschäft nehmen und diesem die Geschäftsgrundlage entziehen kann. Eine Verpflichtung, Streit zu vermeiden, sollte unsere Rechtsordnung sehr ernst nehmen. Rechtlich unbedenklich ist es deshalb, wenn eine Mediationsklausel weder die Durchführung einer Mediation noch den Abschluss eines Mediationsvertrages selbst, sondern die Pflicht vorschreibt, sich zu verabreden, um eine Mediation ernsthaft zu versuchen . Sie kann sich auf die verbindliche Teilnahme an einem Informationsgespräch mit dem Ziel der Durchführung einer Mediation beschränken. Die Teilnahme an einem Informationsgespräch lässt den Parteien die Entscheidung offen, ob sie einen Mediationsvertrag ab-schließen oder nicht. Sie hat weiterhin den Vorteil, dass sie einen äußeren Tatbestand vorgibt, den das Gericht auch überprüfen kann. Kommt das Gericht dann zu dem Ergebnis, dass ein Mediationsverfahren nicht einmal versucht wurde, dann muss es die Klage als unzulässig abweisen.

Damit die Mediationsklausel eine fehlerfreie Mediation ermöglicht, muss sie dem Wesen der Mediation entsprechen. Inhaltliche, thematische oder ideologische Vorgaben sind deshalb grundsätzlich bedenklich. Eine Klausel etwa, welche den Medianden eine Mediation auferlegt, deren Ergebnis sich im Rahmen vorgegebener Vorstellungen zu bewegen habe (etwa dass die Einigung nur auf der Grundlage möglich sei, wenn beide Eltern für ihr Kind zur Verfügung stehen), würde gegebenenfalls den Interessen der Medianden oder gar Dritter (hier dem Kind) vorgreifen, dem Mediator eine Meinung abverlangen, Evaluationen erzwingen und den Entscheidungsrahmen einengen. Eine solche Klausel ist, wenn sie auf den Willen aller Medianden zurückzuführen ist, nicht unzulässig. Sie würde der Mediation allerdings die Grundlage entziehen, falls sich in Phase drei (der Interessenerhellung) ein anderer Eindruck herausstellen würde. Letzten Endes drückt eine derartige Klausel nicht mehr aus als mangelndes Vertrauen in die Mediation. Sie will den Entscheidungsrahmen vorgebend absichern. Selbst wenn sich beide Vertragsparteien darauf einlassen sollten, ist eine derartige Klausel nur zulässig, wenn sie der freien Interessenbekundung aller möglichen Betroffenen nicht im Wege steht und den Mediator nicht in die Pflicht nimmt, Meinungen zu kontrollieren. Alles andere würde die Unabhängigkeit des Mediators in Frage stellen.

Was sind Mediationssicherungsklauseln?

Vorkehrungen, die schon im Vorfeld regeln, was zu geschehen hat, falls sich die Parteien nicht auf einen Mediator einigen können, sind grundsätzlich restriktiv und mit größter Vorsicht zu behandeln. Eine Regelung, wonach die Zustimmung nach Zeitablauf unterstellt wird, widerspricht der Natur eines informellen Verfahrens schon im Grundsatz. Das gleiche gilt für Regelungen, die eine Ablehnung nach Zeitablauf unterstellen. Derartige Regeln formalisieren die Kommunikation. Anders als im juristischen Verfahren, erlaubt das Schweigen in psychologischer Hinsicht keine Erklärungsfiktion. Die Bedeutung des Schweigens wäre herauszuarbeiten. Erklärungsfiktionen sind nur möglich, wo beide Parteien sich explizit darauf verständigt haben. Mithin sind einseitig aufg-stellte Klauseln, die etwa die Ablehnung der Mediation unterstellen, falls nach einer vorgegebenen Zeit keine Zustimmung eingeht , mit dem Wesen der Mediation nicht verträglich. Möglich und zulässig ist es indes, wenn sich beispielsweise eine Partei an ihr Angebot zur Durchführung einer Mediation nur zeitlich begrenzt gebunden fühlen will. Nachdem § 147 BGB vorschreibt, dass der einem Abwesenden gemachte (Vertrags-) Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, mag die Ablehnungsklausel als die Verlängerung der Annahmefrist i.S.d. § 147 BGB verstanden werden.

Klauseln, welche die Auswahl des Mediators Dritten überlassen, sind ebenfalls bedenklich. Zwar sieht das Zivilrecht z.B. in § 317 BGB die Möglichkeit vor, Leistungsinhalte eines Vertrages durch Dritte zu bestimmen. Ihrem Wortlaut nach gelten die Vorschriften der §§ 317 bis 319 jedoch nur für Verträge, in denen die Parteien übereingekommen sind, eine Lücke des Vertrages durch einen Dritten schließen zu lassen. Die Befugnis des Dritten zur Vertragsergänzung kann sich auf die Leistung selbst oder auf einzelne Modalitäten der Leistung beziehen. Die Überlassung der Auswahl des Mediators an Dritte ist indes keine Vertragsergänzung, wenn der Mediationsvertrag noch gar nicht zustande gekommen ist und der Mediator der Vertragspartner sein soll. Eine Vertragsergänzung ist sie nur dann, wenn der Mediationsvertrag etwa mit einer Mediationsfirma geschlossen wird, die mehrere Mediatoren zur Auswahl anbieten. § 2 Abs. 4 stellt das Recht der Medianden, den Mediator zu wählen, ausdrücklich heraus. Mithin ist die Möglichkeit der einseitigen Bestimmung eines Mediators in der Mediationsklausel oder die Einräumung eines Fremdbestimmungsrech-tes nicht mehr als ein Vorschlag, den die Parteien gege-benenfalls aber nicht grundlos verweigern können. Ohne weiteres zulässig ist die Fremdbestimmung eines Mediators für ein Informationsgespräch.

Mediationsklauseln sind grundsätzlich auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zulässig (§§ 305-310 BGB), wenn die Vertragspartner zustimmen. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten wurde jedoch dem §309 BGB eine Ziffer 14 angefügt. Die Vorschrift besagt, dass eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat, unwirksam ist.6 Das bedeutet, dass Mediationsklauseln nicht gegenüber Verbrauchern zulässig sind. Zwischen Unternehmen sind derartige Klauseln nicht nur zulässig, sondern auch üblich.7 In jedem Fall bleiben Individualabreden vorrangig. AGBs dürfen nach § 305c Abs.1 und 2 keinen ungewöhnlichen Inhalt und keine Überraschungsklauseln beinhalten. Über diese Vorschriften kommen die Prinzipien der Mediation indirekt zur Anwendung. AGB’s kommen besonders bei der institutionalisierten Mediation zum Einsatz. Sie sind, auch wenn sie unter anderem Namen (etwa als Mediationsordnung) eingeführt werden, vorgefertigte Vertragsinhalte, die in den Mediationsvertrag einzubeziehen sind. Eine bloße Bezugnahme ist unzulässig. Sie kollidiert mit § 2 Abs. 2 wonach sich der Mediator zu vergewissern hat, dass die Medianden alle das Verfahren betreffenden Regelungen verstanden haben.

Was sind Mediationsfortsetzungsklauseln?

Von der Mediationsklausel ist die Fortsetzungsklausel zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um eine Regelung im Mediationsvertrag oder in der MAV, wonach die Medianden sich verpflichten, bei neu aufkommenden Streitigkeiten über die Vereinbarung oder den Gegenstand des Verfahrens wieder eine Mediation in Anspruch zu nehmen, bevor die Auseinandersetzung in ein streitiges Verfahren überführt wird. Fortsetzungsklauseln sind so genannte Salvatorische Klauseln und als solche bedenkenlos zulässig. Salvatorische Klauseln sind bewahrende Klauseln. Sie beschreiben die Rechtsfolgen, die eintreten sollen, wenn sich einzelne Vertragsbestandteile als unwirksam oder undurchführbar erweisen sollten oder wenn es sich herausstellt, dass der Vertrag Fragen nicht regelt, die eigentlich hätten geregelt werden müssen . Ihre Rechtsfolge entspricht den Mediationsklauseln, soweit sie ein Prozesshindernis für Folgeverfahren vereinbaren. Eine Kollision mit dem Tätigkeitsverbot besteht nicht.

Mediation um jeden Preis?

Besonders dann, wenn die Mediation eine Frage der Vernunft ist, entsteht die Frage, wozu eine Mediationsklausel überhaupt dienen soll. Es würde doch dann genügen, wenn die Berater den Weg der Vernunft weisen. Dies würde aber voraussetzen, dass sie wissen, was die Mediation zu leisten im Stande ist. Vielleicht richtet sich die Klausel aber gar nicht so sehr an die Parteien, sondern an die Berater. Insbesondere Anwälte können im Falle einer Mediationsklausel nicht sofort das Gericht anrufen. Die Klausel ist deshalb eine sinnvolle Bremse in einer Konfrontation. Andersrseits kann sie die Konfrontation befeuern, indem im Vorfeld bereits alles getan wird, um die Mediation zu vereiteln. Immerhin gibt es die hier nicht geteilte Aufassung, dass eine Mediation bei hoch eskalierten Konflikten nicht durchfgührbar sei.8

Das Recht sollte auch nicht das Sinnlose erzwingen. Die bloße, gegebenenfalls auch erklärte Verweigerung der Mediation, ist dafür aber kein Nachweis. Es macht also Sinn, die Parteien wenigstens zu verpflichten, sich über die Medition und ihre Möglichkeiten zu informieren. Wenn festgestellt werden kann, dass sie trotzdem nicht mit der Mediation einverstanden sind und sich auch nicht überzeugen lassen, würde die Mediationsklausel nicht mehr sein,. als nur ein bürokratisches Hindernis. In der Praxis ist jedoch davon auszugehen, dass die Möglichkeiten der Mediation auch bei den Beratern meist unterschätzt wird. Deshalb ist die Frage der Vollziehbarkeit der Klausel stets eine Frage des Einzelfalls.

Bedeutung für die Mediation

Die Verpflichtung zur Durchführung einer Mediation kollidiert mit dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Dieser Grundsatz wird aber oft falsch ausgelegt. Es kommt nicht darauf an, ob man freiwlllig zur Mediation gekommen ist, sondern darauf, dass man die Mediation ohne wichtigen Grund jederzeit wieder fristlos kündigen kann. Dass die Mediation auch unter einem gewissen Anlaufzwang funktioniert, beweisen die Modelle der Mandatory Mediation. Einen geschickten Ausweg hat der Gesetzgeber übrigens im Familienrecht gefunden. Nach §135 FamFG kann das Gericht die Parteien zur Teilnahme an einem Informationsgespräch über die Mediation zwingen. Das genügt einem versierten Mediator schon, daraus eine freiwillige Teilnahme an einer Mediation zu entwickeln.

Weil nicht alle Gerichte die Mediationsklauseln ernst nehmen, hat die Wiki to Yes Redaktion einen Vorschlag zur Gesetzesänderung in die Watchlist aufgenommen. Um die Verpflichtung, sich auf eine Mediation einzulassen, zu unterstreichen, könnte man in der Vereinbarung zu der Klausel eine an und für sich selbstverständliche Wohlverhaltens- und Friedenspflicht einarbeiten, die bei Verstoß zum Schadensersatz führt. Eigentlich ergibt sich diese Pflicht bei Dauerschuldverhältnissen ohnehin als vertragliche Nebenpfilcht aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Wenn es ums Steiten geht, scheint diese Wohlverhaltenspflicht aber in Vergessenheit zu geraten. Dann gilt plötzlich das Recht des Stärkeren. Weil die Wohlverhaltenspflicht keine Frage der Frewilligkeit ist, eröffnet sie den Weg in die Mediation ohne dass es auf die Erörterung der Freiwilligkeit ankommt.

Voraussetzung der Anwendbarkeit der Klausel ist aber stets die Geeignetheit der Mediation. Die Klausel kann nicht dazu verpflichten, ein völlig unsinniges Verfahren dem Gericht vorzuschalten. Zwar wird hier die Geeignetheit kategorisch von der Mediationsbereitschaft unterschieden. Es sollte jedoch dem Mediator überlassen sein, zu prüfen, ob die Bereitschaft vorliegt (hergestellt werden kann) oder nicht. Deshalb wäre es angebracht, im Falle einer Mediationsklausel bei einem zur Mediation geeigneten Fall in jedem Fall sich mit dem Mediator zu treffen.

Aliase: Mediationsklausel, Fortsetzungsklausel
Siehe auch: Formulare, Vereinbarungen
Diskussion: Forum Mediationsklauseln