Evaluierung des Mediationsgesetzes

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Die Untersuchung über die Auswirkungen des Mediationsgesetzes wird in den Textdokumenten häufig angesprochen. Beachten Sie bitte auch:

Mediationsgesetz Gesetzestext Evaluierung Originalfassung Stellungnahme Watchlist Barometer

Erstellt wurde die Evaluierung des Mediationsgesetzes am 14.06.2017 von dem Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung Speyer. Autoren sind: Kai Masser / Bettina Engewald / Lucia Scharpf / Jan Ziekow. Die nachfolgende, auszugsweise Darstellung der rechtstatsächlichen Untersuchung soll eine Auseinandersetzung mit den wesentlichen Gedanken ermöglichen und dazu beitragen, die Diskussion um die Förderung der Mediation auf die zu klärenden Fragen und die zur Lösung beitragenden Erkenntnisse zu konzentrieren.

Ergänzend haben Sie Zugriff auf den Originaltext der Evaluierung und das Evaluationsforum, wo Sie die Diskussionsbeiträge zu wichtigen Themen finden und sich selbst an dem wissenschaftlichen Diskurs beteiligen können. Wer sich nicht explizit mit der immerhin 214 - seitigen Evaluierung auseinandersetzen möchte, kann sich mit der zusammenfassenden Stellungnahme begnügen. Beachten Sie auch bitte die Watchlist, wo die Community Vorschläge für gesetzliche Maßnahmen zur Erleichterung der Mediationspraxis und zur Förderung der Mediation unterbreiten kann.

Wenn im Nachfolgenden von Evaluierung die Rede ist, ist diese Fundstelle gemeint. Die Textauszüge folgen der Chronologie der Evaluierung. Sie betreffen folgende Kapitel:

Diskussion → Terminologie und Fachbegriffe

Executive Summary

Die Evaluierung beginnt auf Seite 5 mit einer Zusammenfassung:

Die Einführung verleitet zu der Frage, was der Mediationsmarkt überhaupt ist, bervor seine Stagnation festgestellt wird. Der Mediationsmarkt kann weder isoliert von den interagierenden Märkten betrachtet werden, noch sollte er auf die direkte Vermarktung der Mediation beschränkt sein. Welche Einflüsse zu bachten sind, soll im Kapitel Markt_und_Wettbewerb herausgearbeitet werden.

Diskussion → Mediationsmarkt

Auf die in dem Zitat erwähnten statistischen Angaben wird im nächsten Abschnitt eingegangen. Er betrifft die erste These der Zusammenfassung der Evaluierung und lautet, dass es wenige Mediationsverfahren gibt, die sich sehr unterschiedlich auf die Mediatorinnen und Mediatoren verteilen. Die Evaluierung führt dazu auf Seite 5 aus:

Statistik ist relativ. Die der statistischen Auswertung zugrunde gelegte Frage im Fragebogen zum Mediationsgesetz lautete schlicht: "Wie viele Mediationen haben Sie im Jahr 2015, 2014 und vorher durchgeführt?". Kann noch von einer Stagnation ausgegangen werden, wenn die absolute Zahl der Verfahren zwar konstant geblieben aber gleichzeitig die Zahl der Anbieter gestiegen ist? Erlaubt die Zahlenangabe der Befragten eine valide Aussage? Im Ergebnis jedenfalls bestätigt sich der Eindruck, den viele auch unabhängig von der Evaluierung längst gewonnen haben. Es muss etwas getan werden, wenn sich die Mediation verbreiten soll. So viel steht fest. Die Frage ist nur was getan werden muss und ob der Gesetzgeber oder die Regierung dazu etwas beitragen könn. Erste Überlegungen dazu finden sich im Kapitel Problemdiagnose der Mediation im Jahr 2016. Ob und welche weiteren Ansätze die Evaluierung für eine Verbesserung liefert, soll herausgearbeitet werden.

Diskussion → Statistik über Mediation

Sie haben die Möglichkeit, die Zahlen mit der EU-weiten Umfrage Rebooting Mediation und anderen Statistiken zu vergleichen. Rebooting Mediation kam zu dem Ergebnis, dass nur 1% der Fälle in der EU als Mediation gelöst werden. Das Ergebnis scheint vergleichbar zu sein. Der dort erarbeitete Vorschlag, eine verpflichtende Mediation einzuführen, wird der Mediation zumindest für Deutschland nicht gerecht. Eine Vertiefung dieser Fragen erfolgt im Kapitel Entwicklung und Situation der Mediation.

Die zweite These der Evaluierung lautet, dass es nur geringe Verdienstmöglichkeiten gibt aber einen hohen Anteil an Ausbildungen. Dazu wird ausgeführt:

Die Feststellung, dass eine Veränderung der Anforderungen an den zertifizierten Mediator vordergründig nur Auswirkungen auf den Ausbildungsmarkt der Mediation haben kann, mag verdeutlichen, warum eine Einigung der Verbände und Kammern bisher nicht möglich war und auch nicht möglich sein wird, solange Mitbewerber oder Repräsentanten von Mitbewerbern sich Anforderungen ausdenken, die im Verdacht stehen, nicht ohne weiteres zur Steigerung der Dienstleistungsqualität, sondern lediglich zur Kontrolle über den Ausbildungsmarkt beizutragen. Es wäre sicherlich fruchtbarer, wenn statt über die Alt-Ausbildung über die Dienstleistung des Mediators nachgedacht wird, um sich auf die Frage der Vermarktungsfähigkeit der Dienstleistung zu konzentrieren. Der Käufer eines Autos beispielsweise Interessiert sich auch nicht dafür wie das Auto gebaut wurde, sondern welche Eigenschaften es beim Fahren aufweist. Von den Verbänden wird erwartet, dass sie dafür einen Beitrag leisten.

Diskussion → Aufgaben und Rolle der Verbände

Auch die Verdienstmöglichkeiten sind zu kurz dargestellt. Wenn die Mediation mehr ist als nur eine Mediation im Sinne des Mediationsgesetzes, erweitert sich der Blick auf das Angebot und damit auch auf die Verdienstmöglichkeiten. Das auf eine reine Mediation gerichtete Angebot stellt sich dann gegebenenfalls nur als ein Verdienstaspekt dar, der andere Möglichkeiten zur Steigerung der Einkünfte außer acht lässt. Eine Mediationsausbildung macht auch Sinn, wenn das Ausbildungsziel nicht darauf abzielt, Mediator zu werden und führt auch dann noch indirekt zu einer Steigerung der Verdienstmöglichkeiten. Zu denken ist an die Steigerung der Nachfrage im Ursprungsberuf, der allein durch die Verwendung des Titels Mediator auf dem Briefkopf eines Anwaltes, Coaches oder Beraters entsteht. Auch verbessern sich die Einstellungschancen und Gehälter, wenn der Bewerber zusätzlich eine Mediatorenausbildung nachweisen kann; ganz zu schweigen von den Verdienstmöglichkeiten, die dadurch entstehen, dass der als Mediator ausgebildete Dienstleister auch seine Kompetenz im Ursprungsberuf verbessert, so wie der als Mediator ausgebildete Mitarbeiter seine Einsatzmöglichkeiten im Unternehmen erweitert. Es wäre zu überlegen, wie sich die indirekten Effekte auf die Nutzung der Mediation auswirken. Anmerkungen dazu werden in den Kapiteln Mediation und Mediator, Praxis der Mediation und Markt und Wettbewerb oder im Beitrag Wettbewerb aufgegriffen.

Diskussion → Verdienstmöglichkeiten

Die dritte These der Evaluierung lautet, dass die Wirkungen der Mediation keine Erfolgsgarantie sind. Dazu wird ausgeführt:

Die Frage nach der Erfolgsgarantie setzt voraus, dass zunächst einmal festgelegt wird, was unter Erfolg der Mediation zu verstehen ist. Nur die Auseinandersetzung mit der Qualität gibt hierfür einen Anhaltspunkt. Benchmarks geben eine Orientierung. Immerhin liegt die Abschlussquote bei 76%. Wenn nur 50% der Fälle zu einer Konfliktbeilegung führen, wären die Rahmenbedingungen und die Vorgehensweise zu hinterfragen, ehe daraus Schlussfolgerungen gezogen werden können. Es wäre naheliegend die Ausdbildung dafür verantwortlich zu machen. Berücksichtigt man jedoch, dass 79,1% der Befragten einem der B- oder D-Verbände angehören, die ja für sich die Qualität ihrer Ausbildung rühmen, zeigt es sich, dass die Ausbildung nicht das zentrale Problem sein kann.

Um die Chancen der Mediation zu steigern, ist es notwendig, sich konkret mit den Risikofaktoren auseinanderszusetzen. Dafür ist eine Auseinandersetzung mit der Dienstleistung Mediation und der damit einhergehenden Dienstleistungsqualität erforderlich. Diese Frage hat der Auseinandersetzung mit der Ausbildungsqualität vorauszugehen, wenn die die Qualität der Dienstleistung ihr Gegenstand sein soll.

Diskussion → Produktqualität vor Ausbildungsqualität

Die vierte Überschrift in der Zusammenfassung der Evaluierung hinterfragt die Gründe für die geringe Zahl der Mediationen und ob eine Abhilfe durch weitere Regulierung erforderlich sei. Hierzu wird ausgeführt:

Die geringe Zahl von Mediationen (als ein nachzufragendes Verfahren verstanden) wird von den Befragten auf die mangelnde Bekanntheit und den Konkurrenzdruck zurückgeführt. Verbesserungsvorschläge konzentrieren sich auf die Frage der Herstellung von Transparenz und Verlässlichkeit der den Mediatorinnen und Mediatoren erteilten Zertifizierung.

Um die Ursache für die geringe Nachfrage korrekt einzuschätzen, bedarf es der Auswertung, welche Anstrengungen die Mediatoren unternommen haben, um Fälle zu generieren und warum diese gegebenenfalls gescheitert sind. Nachfrage entsteht aus einem Bedarf. Ist es den Mediatoren gelungen, den Bedarf der Konsumenten korrekt zu identifizieren und bedrafsgerecht anzusprechen? Auf diese Fragen wird im Beitrag Marketing und im Kapitel Markt und Wettbewerb näher eingegangen. Was die in der Umfrage geäußerten Verbesserungsvorschläge anbelangt, ist der kausale Zusammenhang von Bekanntheit, Konkurrenzdruck und Zertifizierung zu hinterfragen.

Dass der Titel zertifizierter Mediator keine oder nur geringe Auswirkungen auf die Nachfrage nach der Dienstleistung Mediation hat, deckt sich mit den Erfahrungen. Der Wunsch nach einer Verlässlichkeit der Zertifizierung könnte darauf zurückzuführen sein, dass immerhin fast 300 der Befragten im Bereich der Ausbildung tätig sind. Zählt man die Verbandsfunktionäre dazu, die ja ebenfalls bei der Befragung teilgenommen haben, würde sich das Interesse an der Regulierung der Ausbildung nicht nur erklären, sondern auch relativieren.

Die Nachfrage der Dienstleistung Mediation ist von der Nachfrage der Ausbildung zur Mediation zu differenzieren. Hinsichtlich der Nachfrage nach der Dienstleistung fragt es sich jedenfalls, wie die Zuverlässigkeit der Zertifizierung (womit wohl die Akkreditierung gemeint ist) einen förderlichen Einfluss auf die Nachfrage nach der Dienstleistung haben kann und welche Relevanz ihr aus der Kundensicht zukommt. Führt sie nicht eher zu einer Täuschung des Kunden, wenn die Ausbildungszertifikate eine Kompetenz suggerieren, die wegen der mangelnden Praxis definitiv nicht besteht oder verloren gegangen ist? Ein Lösungsansatz wäre die Einführung eines Berufszertifikats.

Um überhaupt über solche Zusammenhänge zu diskutieren, sollten dringlichere Fragen beantwortet sein. Wieder kommt es auf die Festlegung einer Dienstleistungsqualität und die Frage an, wie sich die Dienstleistung dem Kunden überhaupt vermittelt. Damit der Betroffene die Mediation als eine eigenständige Dienstleistung nachfragen kann, muss er nicht die Ausbildung des Mediators kennen. Die Auswahl des Mediators ist für ihn eine zweitrangige Frage. Bevor er zu der Frage kommt für welchen Dienstleister er sich entscheidet, muss er wissen, welches Verfahren er zu wählen hat. Eine Verfahrenssystematik, die das Wesen und den Sinn und Zweck eines jeden Verfahrens aufdeckt und klare Abgrenzungen ermöglicht, wäre sicher ein guter Ausgangspunkt, die Mediation ins Spiel zu bringen; erst recht, wenn diese Fragen auch in der Fachwelt eher diffus bewertet werden, wie manche Fragestellungen der Evaluierung belegen. Um sich in die Entscheidungssituation des Konsumenten besser hineindenken und um ein bedarfsgerechtes Angebot unterbreiten zu können, wurden Fragen, die der Wahl des Dienstleisters vorausgehen, in den Beiträgen Zusammenfassung, Nachfrage, Angebot, Bedarf und Mediationsmarkt zusammengestellt.

Die Bekanntheit der Mediation wird im Roland Rechtsreport 2017 als "weiterhin auf hohem Niveau" eingeschätzt1 . Zwischen Bekanntheit, Verständnis und Nachfrage liegt ein großer Schritt. Oft steht der Konflikt einer Nachfrage im Wege. Vom Konsumenten wird erwartet, dass sich zwei im Streit befindliche Parteien auf ein und dasselbe Verfahren und denselben Dienstleister einigen. Bei einem eskalierten Konflikt ist das eine sehr hohe Hürde, die der Betroffene kaum zu nehmen imstande ist. Die Zahl der Fälle, in denen eine Mediation nicht zustande kommt, weil der Gegner oder ein Berater sich dagegen aussprechen, ist sicher erheblich. Hier würde eine unabhängige Clearinginstanz oder die auch Konsumenten zugänglichen, niedrigschwelligen und vor allem kostenlosen Entscheidungshilfen dazu beitragen, die richtigen Weichen entlang einer Konfliktbeilegung zu stellen, um dem Betroffenen eine Orientierung bei der Wahl des passenden Verfahrens zu ermöglichen und um das dem Betroffenen vom Konflikt nahegelegte, konfrontative Verhalten zu überwinden.

Wenn die Dienstleistung nachgefragt werden soll, muss sie zur Konfliktstrategie der Parteien passen und eine Bereitschaft zur Kooperation voraussetzen, falls sie diese Bereitschaft nicht selbst herstellen kann. Die Konflikstrategie der Parteien muss zur Strategie passen. Wenn die Mediation nachgefragt werden soll, setzt sie eine Bereitschaft zur Kooperation bei beiden Parteien voraus. Davon ist nicht immer auszugehen. Nach der Lehre von der Konfliktevolution setzt sie das strategische Scheitern der Konfrontation voraus. Daraus ergibt sich ein Nachfragehindernis. Um dies zu überwinden wurde die Migrationsstrategie entwickelt. Sie erlaubt die strategische Angleichung von Verfahrens- und Konfliktstrategie jenseits von Argumenten, die den Konsumenten in dieser Lage kaum überzeugen können. Allerdings setzt diese Option stets in einem der Mediation vorausgehenden Prozess ein, wozu eine Beratung oder ein anhängiges Gerichtsverfahrenb zu rechnen ist.

Für die mangelnde Nachfragebereitschaft spielt sicher auch die gesamtgesellschaftliche Situation eine Rolle, wo Stärke und Durchsetzungsfähigkeit der Weisheit und Besonnenheit noch immer der Vorzug gegeben und ein Nachgeben als Schwächesignal angesehen wird. Vielleicht ist es weniger die Bekanntheit der Mediation als der generelle Umgang mit Konflikten, der ihre Nachfrage einschränkt. Zumindest sollten Mediatoren ihr Augenmerk auf diese grundlegende Frage richten. In jedem Fall stellt das Marketing für den Mediator eine besondere Herausforderung dar. Das Kapitel Markt und Wettbewerb setzt sich mit diesen Fragen auseinander. Das Evaluationsforum gibt Gelegenheit, Ideen zur Förderung der Mediation im nachfolgenden Diskussionsbeitrag zu entwickeln.

Diskussion → Ideen zur Förderung der Mediation

Die Evaluierung stellt im weiteren Verlauf des Textes ein Literatur- und Quellenverzeichnis, ein Abkürzungsverzeichnis und ein Tabellenverzeichnis zur Verfügung. Diese Verzeichnisse und die in den zitierten Textpassagen erwähnten Fußnoten wurden in dieser Besprechung nicht übernommen. Insoweit wird auf die Originalquelle verwiesen. Anmerkungen zur Quellenauswahl und zur Informationsbeschaffung erfolgen im nächsten Kapitel.

Zielsetzung und Durchführung

Der offizielle Überschrift dieses Kapitels lautet in der Evaluierung: "Einleitung: Zielsetzung und Durchführung der Evaluation". Die Einleitung beginnt wie folgt auf Seite 24:

Als Zielsetzung der Evaluierung wird die Vorbereitung eines nach § 8 Mediationsgesetz vorzulegenden Berichts der Regierung genannt. Die Auswirkungen des MediationsG auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland sollen eingeschätzt werden können, sowie die Frage nach der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. Die Evaluierung soll also eine Bestandsaufnahme liefern, die eine Grundlage für weitere gesetzliche Regelungen sein wird.

Bei der Überlegung, ob und inwieweit eine auf das Mediationsgesetz bezogene Evaluierung welche weiteren Regelungen erforderlich macht, bedarf es zunächt der Auseinandersetzung mit dem Zweck der zu treffenden Regelungen. Der Zweck ergibt sich aus dem erwarteten Nutzen. Er klärt das Wozu. Wenn der Zweck nicht hinterfragt wird, wird er offenbar als gegeben vorausgesetzt. Auch die Mediatoren hinterfragen nicht, was die Förderung der Mediation genau bewirken soll. Möglicherweise erscheint der Zweck als eindeutig. Für den Einzelnen mag das zutreffen. Aber haben alle, die die Mediation fördern wollen, den gleichen Nutzen im Blick?

Was ist gemeint, wenn es um die Förderung der Mediation geht oder von der Stärkung der Mediation die Rede ist. Welches sind die Kriterien, an denen sich die erfolgreiche Förderung messen lässt? Hätte sich die Evaluierung mit dieser Frage befasst, wäre in die Bestandsaufnahme zur Mediation sicher noch eingeflossen, dass es keine (abgestimmte) Vision hinter der Mediation gibt. Die Frage, ob es bei der Förderung um die Etablierung einer nachzufragenden Dienstleistung und um die Steigerung ihrer Nachfrage geht oder um die Verbesserung der Streitkultur, also das gesellschaftliche Miteinander, wird kontrovers diskutiert. In jedem dieser Fälle sind andere Kriterien zugrundezulegen. Die Vision, also die Festlegung des politischen Zieles, würde die Diskussionen um die Förderung der Mediation vereinfachen und gegebenenfalls andere Fragen aufwerfen. Wenn es um das Miteinander geht, käme beispielsweise die Frage auf, wie eine an ein kostenpflichtiges Verfahren geknüpfte Dienstleistung zu einem besseren Miteinander beitragen kann. Eine dritte Option verbindet beide Ziele miteinander. Dieser Ansatz verwirklicht sich mit der Kognitionstheorie und legt den Schwerpunkt auf das mediative Denken, das sich in der Haltung verwirklicht im Miteinander sichtbar wird, auch außerhalb der Nachfrage, was sicher zu ihrer Stimulanz beiträgt.

Diskussion → Vision der Mediation

Jeder Entscheidungsprozesse erwartet, dass zunächst die Ziele festgelegt werden, um ein darauf ausgerichtetes Konzept entwickeln zu können. Auch in dieser Logik finden sich die hier aufgeworfenen Fragen wieder. Die Ausführungen bekommen eine Kontur, die eine Diskussion über die Förderung der Mediation erst möglich macht.

Die Informationsbeschaffung der Evaluierung wird - soweit Mediatoren angesprochen wurden - insgesamt als sehr erfolgreich beschrieben. Informationen vom Verbraucher waren allerdings schwer erreichbar und unzuverlässig. Schaut man sich die Quellen genauer an, kommt der Verdacht der Selbstreferenzialität auf. Wenn ein Mediatorenverband mit einigen Hundert Mitgliedern oder hochspezialisierte Fachverbände bei den Workshops nicht eingeladen waren, ergibt sich zwangsläufig ein unvollständiges, selektives Bild. Wenn die Fachgespräche in den Workshops zu Fragen führen, wo die Mitgliedschaft von Individuen am DFfM abgefragt wird, das nur Verbände als Mitglieder haben kann, oder wo gefragt wird, ob eine Mediation als Vermittlung oder Schlichtung durchgeführt wurde, kommt Misstrauen über den Kenntnisstand und das Verfahrensverständnis auf.

Ungewollt führen Selektionen in eine Selbstreferenzialität. Dieses Phänomen ist nicht nur bei der Evaluierung zu hinterfragen. Es betrifft auch die Implementierung der Mediation. Auch die Fachlichkeit und die Interdisziplinarität der Mediation leiden darunter. Schließlich bewirkt auch die auftragsgemäße Konzentration auf das Mediationsgesetz eine juristenlastige Selektion. Das Mediationsrecht, welches sich in der Mediation vom Berufsrecht und vom Anwendungsrecht abgrenzt, betrifft nur einen Teil der Rechtsvorschriften, die zur Verwirklichung der Mediation beitragen. Notwendig wäre der Blick auf das gesamte Recht wozu auch das VSBG zu rechnen ist und wo die ADR einbezogen wird, ebenso wie auf andere Faktoren, die geeignet sind, zur Förderung der Mediation beizutragen.

Wiki to Yes versucht, diese Zusammenhänge herzustellen. Es bietet als Ausweg zumindest die Technik und die Plattform an, mit der sich die Grenzen der Selbstreferenzialität und der Selektivität überwinden lassen. Wenn diese Möglichkeit mit der Ergebnisoffenheit zur Frage der Förderung der Mediation zusammenkommt, würde sie nicht nur gut in das Bild der Mediation passen, sondern auch einen wertvollen Beitrag bei der Suche nach Lösungen zur Förderung der Mediation liefern. Die Frage ist, ob und inwieweit bei der Frage der Förderung der Mediation überhaupt noch von einer Ergebnisoffenheit ausgegangen werden kann. Die Diskussionen darüber sind jedenfalls konträr, was möglicherweise nur Insidern erkennbar wird.

Diskussion → Selbstreferenzialität

Analyse juristischer Dokumente

Die Evaluierung nennt das Kapitel "Analyse juristischer Dokumente – Auswertung der Rechtsprechung und Literatur", das dort auf Seite 27 mit folgendem Zitat aufgegriffen wird:

Leider wurde Mediation (un)geregelt) nicht gesehen, obwohl die Autoren genau diese Fragen aufgegriffen haben. Dort wird beispielsweise als ein verbesserungswürdiger Schwerpunkt herausgearbeitet, die Terminologie ebenso wie die Verfahrenssystematik, die beide im Gesetz eher diffus umgesetzt werden (siehe Die Anomalie der Streitvermittlung) zu überprüfen, um mehr Transparenz und Klarheit zu schaffen2 . Ein weiterer Ansatzpunkt dieses Werkes lenkt den Blick auf das Umfeld der Mediation. Mediationsklauseln machen beispielsweise keinen Sinn, wenn sie in der Rechtsprechung ignoriert werden und unterbreitet Vorschläge für gesetzgeberische Maßnahmen in diesem Bereich3 .

Die in der Evaluierung gestellte Frage, welche Inhalte des Mediationsgesetzes verbesserungsbedürftig seien, sollte sich nicht auf das Mediationsgesetz beschränken, wenn es um die Förderung der Mediation geht. Es sind die Kleinigkeiten, die der Mediation entgegenkommen. Wiki to Yes bietet eine der kollektiven Intelligenz zugängliche Watchlist, in der Vorschläge an den Gesetzgeber aus der praktischen Anwendung heraus unterbreitet werden können. Die Absicht ist, sinnvolle gesetzliche Veränderungen zu ermöglichen, die sich an den Bedürfnissen der Praxis orientieren anstatt aus theoretischen Erwägungen heraus konstruiert zu werden.

Insgesamt ist zu bedenken, dass ein System (der Staat, die Gesellschaft, das Recht), in das die Mediation eingebettet werden soll, diese nicht wie ein Aliud betrachten sollte. Auch die Welt darum muss bereit sein, die Mediation in sich aufzunehmen. Das geschieht über die Art des mediativen Denkens. Ob und inwieweit die Bereitschaft besteht, sich damit auseinanderzusetzen, ist sowohl in rechtlicher, wie in politischer und gesellschaftlicher Hinsicht zu hinterfragen. Die Bereitschaft dürfte nicht auf ein Verfahren limitiert sein. Eine Bestandsaufnahme für Mediation ist deshalb unvollständig, wenn sie nicht zugleich eine Bestandsaufnahme des Systems und der Kultur beinhaltet, in das die Mediation einzubetten ist. Mediatoren kennen das Phänomen, wenn es darum geht, einen Konfliktlotsen oder einen Schülermediator einzusetzen. Wenn das System (der Betrieb oder die Schule) darauf nicht vorbereitet wird, gibt es zwar die Posten, aber sie werden nicht in Anspruch genommen. Wie sich dieser Gedanke bei der Frage der Implementierung der Mediation in einem Staat niederschlägt wäre zu untersuchen.

Diskussion → Implementierung

Mediation und Mediator

Die Evaluierung nennt die Überschrift "Die Begriffe der Mediation und des Mediators nach § 1 MediationsG". Auf den Seiten 28 ff. wird ausgeführt:

Für beide Begriffe gibt es eine Legaldefinition. Dass nach dem Mediationsförderungsgesetz ein gerichtsinternes Konfliktbeilegungsverfahren nach den Grundsätzen des Mediationsgesetzes weiterhin durchgeführt werden kann, ist dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmen4 . Die unterschiedlichen Interpretationen deuten auf ein unterschiedliches Mediationsverständnis hin, das bis in die Rechtsprechung hineinwirkt. Die Praxis tut sich schwer mit Fragen der Verfahrensabgrenzung. Auch in der Evaluierung zeigt sich die Konzeptlosigkeit, wenn der Fragenkatalog die Vermittlung oder die Schlichtung als eine Ausführung oder gar ein Element der Mediation vorstellt. Sicherlich wirkt sich die Irritation auch auf die Nachfrage auf und auf die Konfliktberatung. Sie ließe sich vermeiden, wenn eine Systematik zur Mediation und den Konfliktbeilegungsverfahren angenommen wird, die sich statt an nicht aussagekräftigen Formalien an der Wesenhaftigkeit der jeweiligen Verfahren orientiert. Dadurch würde nicht nur eine Verwendung der Verfahren erleichtert. Eine am Wesen der Mediation ausrichtete Differenzierung würde beispielsweise auch das in Eigenschaften und Bedingungen einzuteilende Verhältnis der Tatbestandsmerkmale in §1 Mediationsgesetz zueinander methodisch eindeutig unterscheiden können.

Diskussion → Wesen der Mediation

Eine Systematik klärt auch die Stellung des Güterichters und die Abwicklung des Güterichterverfahrens. Hier ist die Gegenüberstellung von Verfahren und Methode ein valides Kriterium, das den Interessen der Güterichter ebenso entgegenkommt wie dem der Mediatoren.

Die Evaluierung verdeutlicht die unterschiedliche Konnotation des Begriffs Mediator. Manche verbinden damit eine Funktionsbeschreibung, andere sehen darin eine Berufsbezeichnung, wieder andere verbinden den Mediator mit einer friedlichen, konsensfördernden Haltung. Die Auseinandersetzung mit dem Begriff Mediator wirkt bis in das Thema der Professionalisierung der Mediation. Ein stimmiges Konzept dafür gibt es allerdings nicht. Die Agentur für Arbeit beschreibt den Mediator als jemand, der streitende Parteien bei Konflikten unterschiedlicher Art unterstützt, um zu einvernehmlichen, außergerichtlichen Lösungen zu gelangen5 . Diese Beschreibung kann auch ein Schlichter, ein Konfliktmoderator, ein Konfliktmanager und sogar ein Berater für sich in Anspruch nehmen. Was also ist jemand, wenn er behauptet, Mediator zu sein? Was soll man erwarten, wenn es dafür schon keine klare begriffliche Abgrenzung gibt? Die Evaluierung ergibt leider keinen Anhaltspunkt, ob die begriffliche Unschärfe die Einführung der Berufsmediation fördert oder hindert. Verwirrend ist sie in jedem Fall, besonders für den Konsumenten.

Diskussion → Mediator

Das Mediationsgesetz konzentriert sich auf die Mediation als eine Dienstleistung. Die Anwendbarkeit des Mediationsgesetzes setzt demzufolge einen Rechtsbindungswillen voraus6 , mit dem der Mediator dafür einsteht, eine Mediation nach den Kunstregeln durchzuführen und für Mediationsfehler einzustehen. Ein Bewusstsein über die haftungsrelevante, rechtliche Verantwortung der Mediatorentätigkeit würde automatisch dazu führen, dass sich die Mediatoren entsprechend ausbilden lassen und ihre Dienstleistung verantwortungsvoller anbieten. Sie würde auch dazu führen, dass die Richter an einer Anwendung des Mediationsgesetzes wohl kaum noch interessiert sind. Die Dienstleistungsqualität wäre somit ein Instrument, das der Selbstregulierung des Marktes entgegenkommt. Leider wird diese Frage nicht thematisiert. Solange Diskussionen über die Qualität der Ausbildung statt über die Qualität der Dienstleistung geführt werden und solange die Einforderung einer Diskussion über die Dienstleistungsqualität als eine "Leerformel" beschrieben wird, bleibt die auch dem Verbraucherschutz dienliche Ressource ungenutzt. Bei Wiki to Yes findet sich die Gelegenheit, sich mit der Qualität und den Benchmarks zur Durchführung der Mediation, sowie der Haftung auseinanderzusetzen.

Diskussion → Dienstleistungs- und Ausbildungsqualität

Die in der Evaluierung aufgezeigte Diskussion ließe sich verhindern, indem die unterschiedlichen Herangehensweisen in der Mediation auf unterschiedliche Verfahren bezogen werden, die eine Abgrenzung zwischen der Methode und Verfahren ermöglicht. Der Unterschied ist ein rechtlicher, nicht zwingend ein methodischer. Es ist zu erinnern, dass die Mediation noch vor dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes als Methode definiert wurde7 . Ohne diese Unterscheidung würde auch den Pleonasmus im Begriff Mediationsverfahren keinen Sinn ergeben, wenn die Mediation ausschließlich ein (rechts-)förmliches Verfahren ist.

Eine systematisch und methodisch konsistente Einordnung des einen oder anderen ermöglicht die Containertheorie8 . Sie erlaubt es, den rechtlichen Rahmen einer Mediation genau festzulegen und ermöglicht eine systematische Einordnung der Mediation unter Beachtung der Anwendungsbreite im Mediationsradius. Danach kann das Güterichterverfahren methodisch als eine reine Mediation ausgerichtet werden, ohne eine Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes zu sein. Es gelten die Standards, nicht aber das Mediationsgesetz.

Diskussion → Verfahren

Shuttle-Mediation

Die Evaluierung benennt das Kapitel "Stellt das sogenannte Shuttle-Verfahren eine „Mediation“ i. S. v. § 1 Abs. 1 MediationsG dar?" und behandelt die Frage auf Seite 29 wie folgt:

Es gibt eine Fülle von Erscheinungsformen der Mediation, wie das Meditationsverzeichnis ausweist. Der Gesetzgeber wäre kaum in der Lage, diese Vielfalt durch Einzelzulassung dem Mediationsgesetz zu unterwerfen. Der gesetzgeberische Ausschluss einer einzelnen Mediationsform würde die Systematik stören und mehr Probleme aufwerfen als sie zu lösen. Nicht nur deshalb erscheint die Frage nach der Shuttle-Mediation eher akademisch. Das Intersse daran ist vor dem Hintergrund verständlich, dass die Shuttle-Mediation der Rechtsschutzversicherungen als eine ungewünschte Konkurrenz ansehen, weil die Rechtsschutzversicherungen natürlich einen guten Fallzugriff haben. Wenn sie dann noch die Auswahl der Mediatoren auf eigene limitiert, entsteht daraus ein Wettbewerbsproblem. Das Problem lässt sich mit der Freiwilligkeit (und der davon zumindest im Nachgang möglichen Mediatorenwahl) erledigen. Die Frage ist deshalb weniger für den Gesetzgebr als dafür von Interesse, weil sie Rückschlüsse auf das Verständnis der Mediation erlaubt.

Man mag sich vor Augen halten, dass die Shuttle-Mediation in Amerika beispielsweise Gang und gäbe ist. in Deutschland wird das Einzelgespräch, wie die getrennten Gespräche oft genannt werden, dagegen eher als eine Intervention betrachtet. Trotzdem gibt die Praxis unterschiedliche Anlässe vor, die eine Shuttle-Mediation zumindest nicht ausschließen. Im Ergebnis kann sie nur dann keine Mediation sein, wenn sich in ihr das Wesen der Mediation nicht verwirklichen lässt. Um dies beurteilen zu können, müsste bekannt sein, wie die Rechtsschutzversicherungsmediatoren genau vorgehen, wenn sie eine derartige Mediation durchführen.

In der hier verwendeten Systematik ist die Shuttle-Mediation ein Mediationsformat, in dem sich die Mediation verwirklichen kann. Dass eine zuvor erteilte Zustimmung notwendig sei, ist nicht nur ein leicht zu überwindendes Problem. Die Anforderung lässt sich aus der Formulierung in § 2 Abs. 3 Mediationsgesetz auch nicht herleiten9 . Sie ist in der Praxis auch nicht immer zweckmäßig. Würde das Gesetz eine vorab erteilte Zustimmung erfordern, hätte es den juristischen Fachbegriff verwendet und nicht lediglich von einem zeitlich nicht festgelegten, allseitigem Einverständnis gesprochen. Eine Kommunikation der Parteien ist darüber hinaus auch in der Shuttle-Mediation möglich, wenngleich sie asynchron verläuft.

Maßgeblich für die Geeignetheit des Formates ist die Frage der Alt-Bearbeitungstiefe. Es fällt auf, dass diese Frage weder in der Praxis noch in der Theorie diskutiert wird, obwohl sie einen direkten Einfluss auf die Intensität der Konfliktlösung und auf die Kosten der Mediation hat. Die Bearbeitungstiefe hängt von dem auf das Streitkontinuum bezogene Mediationsmodell ab und orientiert sich daran, wie viele Streitdimensionen abgearbeitet werden. Danach wäre eine Shuttle-Mediation für eine sogenannte transformative Mediation völlig ungeeignet, während man bei einer Verbrauchermediation, die als evaluative Mediation durchgeführt wird, durchaus hinterfragen kann, warum sich die Parteien persönlich begegnen müssen, wenn die Kommunikation anders hergestellt werden kann. Es ist eine Frage des Einzelfalls, die dem Mediator nicht nur freigestellt sein sollte, sondern auch einen entsprechend flexiblen Rahmen bietet, eine an den Kunstregeln orientierte Mediation durchzuführen.

Diskussion → Mediationsmodelle

Freiwilligkeit und Mediatorenwahl

Die Evaluierung formuliert die Kapitelüberschrift als Frage. Sie lautet: "Setzen die Begriffe der „Mediation“ und des „Mediators“ i. S. v. § 1 MediationsG voraus, dass die Parteien im konkreten Konfliktfall über die Durchführung des Verfahrens entscheiden und eine freie Personalentscheidung treffen?". Sie wird auf den Seiten 29 ff wie folgt bearbeitet.

Im Ausland ist die Mandatory Mediation grundsätzlich möglich. Der Mediationszwang ist weder ein rechtliches noch ein tatsächliches Hindernis. Einem versierten Mediator gelingt es, den auf die Partei ausgeübten Zwang in eine Verhandlungsbereitschaft umzuwandeln. Die Frage ist jedoch, ob der Zwang mit dem Wesen der Mediation als ein freiwilliges, eigenverantwortliches Verfahren im Einklang steht und ob er von der Kultur, in der sie eingeführt wird, akzeptiert werden kann. Eine weitere Frage betrifft die Notwendigkeit zur Einführung einer verpflichteten Mediation.

Zwar kommt die zuvor erwähnte EU-weite Umfrage Rebooting Mediation zu dem Vorschlag, die Mediation als verpflichtend vor das streitige Verfahren zu stellen. Bei diesem Vorschlag wird übersehen, dass die Mediation eines von mehreren Verfahren ist, das auch nicht immer das richtige sein muss. Auch die Forderung "Mediation first" ist für ein triadisches Verfahren nicht immer sachgemäß, wohl aber die Einforderung der Kooperation. Die auf das Verfahren bezogene Entscheidung liegt beim Einzelfall. Es hilft, das passende Verfahren zu wählen, wenn die Kriterien für die Geeignetheit die möglichen Verfahrensziele und die Vorteile der Mediation herausgestellt werden, so dass der Konsument in einem Clearing erkennen kann was das für ihn und den Gegner passende Verfahren ist.

Diskussion → Mediationsverpflichtung

Bei dem zitierten Fall des LG Frankfurt ging es um einen Musterprozess. Parteien waren nicht etwa Medianden, sondern die Anwaltskammer, die sich darum sorgte, dass die Anwälte und die Anwaltsmediatoren durch die Regelung der Versicherungsklausel als Dienstleister verdrängt werden könnten. Mithin hat die in der Evaluierung aufgeführte Auseinandersetzung weniger mit Fragen der Mediation als mit Fragen des Marktes und des Wettbewerbs zu tun. Der Wettbewerb ist ein zentrales Thema, wenn es um die Förderung der Mediation geht. Darauf wird noch im Kapitel Markt und Wettbewerb näher eingegangen.

Diskussion → Mediationsmarkt

Für die Praxis des Mediators dürfte die Frage der vorweggenommenen Mediatorenwahl keine große Rolle spielen. Zwar kommt es bei innerbetrieblichen Streitigkeiten häufig vor, dass der Arbeitgeber eine Mediation für Mitarbeiter in Auftrag gibt und dabei natürlich den Vertrag mit einem Mediator abschließt. Das Phänomen, dass ein Dritter die Mediation (und gegebenenfalls den Mediator) stiftet, wird unter dem Begriff der Donatormediation beschrieben. Die Mediation wird von dritter Seite bezahlt (mit der auch der Dienstvertrag abgeschlossen wird). Auch bei der institutionalisierten Mediation wird die Auswahl des Mediators so oder ähnlich oft eingeschränkt. Spätestens die Freiwilligkeit gibt den Medianden das Recht, sich einer Mediation zu entziehen, wenn sie mit dem Mediator nicht einverstanden sind. Ein versierter, von Dritter Seite eingesetzter Mediator wird dafür sorgen, dass die Medianden ihn akzeptieren. §2 Abs. 1 Mediationsgesetz verlangt von ihm, dass ihm dies gelingt. Die Kunstregeln und gegebenenfalls §3 Abs. 1 Mediationsgesetz10 sehen vor, dass er diese Frage gegebenenfalls explizit anspricht. Umgekehrt wird der Auftraggeber darauf achten, einen Mediator vorzuschlagen, der auch von den Parteien akzeptiert werden kann. Dieses Korrektiv stellt sich nur her, wenn die Freiwilligkeit nicht eingeschränkt wird. Eine Veränderung von § 2 Abs. 1 Mediationsgesetz könnte genau den Effekt haben.

Der in dem Mediationsvertrag herauszustellende und gegebenenfalls auf weitere Personen auszuweitende Grundsatz der Freiwilligkeit macht es den Medianden immer möglich, die Mediation jederzeit zu verlassen. Die Freiwilligkeit ist als ein unverzichtbarer Bestandteil der Mediation und Teil ihrer Wesenhaftigkeit anzusehen. Sie erstreckt sich auch auf die Wahl der Mediatoren, mindestens indem sie die Wahl des Mediators konkludent zu genehmigen haben. Die Vorschrift hat sich in der Praxis bewährt. Insbesondere zwingt sie nicht dazu die Mediation insgesamt abzulehnen, nur weil der Mediator nicht als passend angesehen wird. Würde sich die Freiwilligkeit nicht auf die Wahl des Mediators erstrecken, müssten Ablehnungsrechte und Befangenheitsregeln wie beim Richter eingeführt werden, die in der Mediation nicht vorstellbar sind und ihren Charakter verbiegen. Damit der Grundsatz der Freiwilligkeit nicht im Ansatz in Frage gestellt werden kann, und um die Konsistenz der Mediationsprinzipien zu wahren, sollte die Ausnahmeregelung in §18 VSBG überdacht werden, indem die Einschränkung des Wahlrechts nach §2 Abs. 1 Mediationsgesetz aufgehoben wird. Es könnte sonst der Eindruck enstehen, dass die Freiwilligkeit dort nur eingeschränkt gilt oder gar dazu motivieren, die in der Schlichtungsstelle angebotene Mediation per se abzulehnen (Wozu in der Praxis ohnehin geraten wird).

Nur die Freiwilligkeit garantiert, dass die Partei die Kontrolle über das Verfahren behalten. Wenn die Partei sich dieses Rechtes bewusst wird, fragt es sich, welchen Sinn es macht, sie in eine Verhandlung zu zwingen, der sie nicht zustimmen wird. Eine Regelung, etwa wie § 36a FamFG, die die Partei zur Information über die Mediation und ihre Möglichkeiten zwingt, ist davon zu unterscheiden. Ihre Sinnhaftigkeit hinterfragt sich nur, wenn die Parteien bereits wissen was eine Mediation ist und wozu sie in der Lage ist.

Diskussion → Freiwilligkeit und Zwang

Mediationsvereinbarungen

Die Evaluierung behandelt in diesem Kapitel die vertraglichen Vereinbarungen im Rahmen eines Mediationsverfahrens. Sie unterscheidet den Mediatorenvertrag, die Mediationsabrede und die Mediationsergebnisvereinbarung. Dazu wird auf den Seiten 31 ff. ausgeführt:

Im Interesse einer begrifflichen Eindeutigkeit sollte der Mediatorenvertrag als Mediationsvertrag bezeichnet werden, weil der Dienstvertrag nicht immer zwingend mit dem Mediator geschlossen wird. Eine Differenzierung der unterschiedlichen Rechtsbeziehungen aller in der Mediation auftauchenden Parteien ist ebenso notwendig wie eine Unterscheidung des jeweiligen Parteistatus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Mediationsvertrag als Dienstvertrag nicht zwingend mit den Medianden (sondern gegebenenfalls auch mit dem Donator) geschlossen wird. Der Mediator geht mit den Medianden ein eigenständiges Rechtsverhältnis ein. Die Unterscheidung der in der Mediation zu treffenden Vereinbarungen ist deshalb geboten. Systematisch konsequent ist die Abgrenzung zwischen dem verpflichtenden Mediationsvertrag als Causa und der das Prozessrecht herstellenden Mediationsdurchführungsvereinbarung als Erfüllungsvertrag. Sie entspricht der in der Evaluation erwähnten Mediationsabrede, erlaubt aber eine weitergehende Spezifikation. Die Mediationsdurchführungsvereinbarung ermöglicht es, auf jede denkbare Fall- und Parteikonstellation einzugehen, indem zwischen Vertragspartei, Streitpartei, Konfliktpartei und Verhandlungspartei unterschieden wird. Die Freiwilligkeit ist im Mediationsvertrag vorauszusetzen und verwirklicht sich in der Mediationsdurchführungsvereinbarung. Vertragsmuster sind in der Formularsammlung als Muster-MV und Muster-MDV einzusehen. Die Mediationsabrede bezeichnet in der hier vorgenommenen Systematik die vielen ergänzenden Vereinbarungen in der Mediation. Für die Mediationsergebnisvereinbarung sollte besser der gesetzliche Begriff der Abschlussvereinbarung verwendet werden. Das Verhältnis und die rechtliche Bedeutung und Tragweite dieser Systematik ist im Kapitel Vereinbarungen näher beschrieben.

Die Freiwilligkeit ist nicht nur ein Prinzip der Mediation, sie ist auch ihr Wesensmerkmal. Während einige Prinzipien disponibel sind, steht die Freiwilligkeit nicht zur Disposition. Unabhängig von den rechtlichen Fragen, würde die Einschränkung der Freiwilligkeit durch nachgiebige Kündigungsrechte den Zweck der Mediationsförderung infrage stellen. Wie würde die Partei ein als freiwillig und eigenverantwortlich angepriesenes Verfahren verstehen, wenn die Mediation de facto mangels Kündigungsrecht nicht wirklich freiwillig ist? Ähnlich wie bei dem VSBG würde eine solche Rechtslage lediglich nahelegen, solche AGBs oder Mediationsklauseln in keinem Fall zu akzeptieren.

Die Vertraulichkeit der Mediation

Die Evaluierung setzt sich auf den Seiten 33 ff. auch mit der Vertraulichkeit auseinander. Dort wird ausgeführt:

Es ist zutreffend, dass die Verschwiegenheitspflicht auf den Mediator und seine Gehilfen beschränkt ist und nicht die Parteien der Mediation betreffen. Der Mediator ist deshalb gehalten, darauf zu achten, dass der Vertraulichkeitsschutz durch Prozessverträge hergestellt werden kann. in jedem Fall muss er diese Frage thematisieren. Eine gesetzliche Regelung könnte ihn davon abhalten. Der Effekt, dass der Mediator an dem Verhalten der Parteien bei der Verhandlung über den Umfang der Vertraulichkeit Rückschlüsse auf den Konflikt ziehen kann, wäre eingeschränkt. Eine gesetzliche Regelung könnte auch die Disposition über die Vertraulichkeit verhindern oder zumindest erschweren.

Ohne einen mit den Parteien oder den Beiständen und Dritten abgeschlossenen Prozessvertrag, können diese Personen nicht daran gehindert werden, Informationen in einem Gerichtsprozess einzubringen. Mit einer Vereinbarung über die Vertraulichkeit und ein Beweisverwertungsverbot hat der Mediator jedoch ein Hilfsmittel, dieses Problem zu lösen. Zu wünschen ist allerdings, dass Vereinbarungen über eine Beweisverwertung rechtssicher gemacht werden. Aktuell ist die Behandlung von Prozessverträgen der Rechtsprechung überlassen. Damit verbleibt ein Restrisiko, was der erkennende Richter macht, wenn solche Informationen oder Beweisanträge vorgelegt werden. Das Gesetz könnte ihn stärken, solche Beweisanträge und Informationen zu ignorieren. Die Regulierung sollte sich auch auf Urkunden beziehen, die in der Mediation generiert oder vorgelegt werden. Damit sind die von den Parteien oft gewünschten Kopien des Flipcharts betroffen oder deren Notizen.

Diskussion → Verschwiegenheit

Was die Evaluierung nicht anspricht ist die ungleiche Behandlung der Verschwiegenheitspflicht für unterschiedliche Herkunftsberufe. Zwar ist davon auszugehen, dass der Anwaltsmediator der eingeschränkten Verschwiegenheit des Mediationsgesetzes unterliegt. Was aber gilt, wenn er in einem Strafverfahren als Zeuge herangezogen werden soll? Hier wird die Auffassung vertreten, dass sich die Verschwiegenheitspflicht bei Anwaltsmediatoren aus der Formulierung in § 53 StPO ergibt, weil sie ja Anwälte sind. Die Gegenmeinung sieht den Anwaltsmediator wenn er als Mediator aufgetreten ist aber auch dann nicht als Rechtsanwalt, sondern als Mediator, der kein Zeugnisverweigerungsrecht besitzt. Hier wäre eine Einbeziehung der Mediatoren in § 203 StGB und § 53 StPO eine Lösung. Hilfsweise würde die Klarstellung, dass ein Anwaltsmediator der als Mediator auftritt rechtlich nicht als Anwalt behandelt wird für Klarheit und Berufseinheit beitragen.

Diskussion → Anwaltsmediatoren

Berufliche Ungleichbehandlung

Diese Kapitelüberschrift kommt in der Evaluierung nicht vor. Die berufliche Ungleichbehandlung war in der Evaluierung mit keinem Wort erwähnt worden, obwohl sie ein Problem in der Praxis darstellt. Nicht nur weil sie den Anwälten Wettbewerbsvorteile einbringt, sondern auch weil sie einem homogenen Berufsbild des Mediators entgegenwirkt. Beispielsweise ist es nach der Entscheidung des Anwaltsgerichtshof Celle - AGH 16/16 einem Mediator nicht möglich, mit einem Rechtsanwalt eine Sozietät zu bilden, wohl aber einem Anwaltsmediator. Auch nutzen manche Anwälte ihr aus dem Rechtsdienstleistungsgesetz abgeleitete Privileg für die Werbung, indem sie darauf hinweisen, dass sich die Partei bei der Beauftragung eines Anwaltsmediators die Beiziehung eines Anwalt sparen könne.

Diskussion → Die berufliche Gleichstellung - Gleiches Recht für alle Mediatoren!

Die Verjährung

Die Evaluierung nennt dieses Kapitel "Die Verjährung mediationsgegenständlicher Ansprüche". Sie befasst sich auf den Seiten 36-37 mit diesem Thema. § 203 BGB hemmt die Verjährung von Ansprüchen. Die Auseinandersetzung geht um die Frage, wann die Verjährung beginnt und wann sie endet. Das Ende der Verjährung wird mit dem Abbruch der Mediation gleichgesetzt. Richtiger wäre es, das Ende mit dem Abbruch der Verhandlungen gleichzusetzen und nicht an ein Verfahren zu knüpfen.

Zu recht wird darauf hingewiesen, dass der Ablauf von Not- und Ausschlussfristen in der Praxis größere Probleme bereitet als die Verjährung mediationsgegenständlicher Ansprüche. Diese Fristen erfordern ein Handeln. Deshalb kann die Fristwahrungsmaßnahme einen eskalierenden Effekt haben. Die Eskalation trifft ein, wenn die Vornahme der Maßnahme nicht vermittelt (kommuniziert) werden kann. Außerdem wirkt jedes anhängige Gerichtsverfahren für die Mediation wie ein Damoklesschwert. Sicherlich lässt sich der Effekt mit der Art und Weise mildern, wie mit der Fristwahrung umgegangen wird. Andererseits könnte es ein Mediationsanreiz sein, wenn dadurch auch die Not- und Ausschlussfristen wie die Verjährung gehemmt werden.

Diskussion → Umgang mit Fristen

Die finanzielle Förderung und Ausbildung

Diese auf Seite 37 und 38 anzutreffenden Kapitel fassen lediglich den rechtlichen Hintergrund für Fragen nach der finanziellen Förderung von Mediationsverfahrenvon sowie der Aus- und Fortbildung von Mediatoren zusammen.

Nicht genannte Problemfelder

Auch diese Kapitelüberschrift kommt in der Evaluierung nicht vor. Sie mag jedoch das Augenmerk auf Probleme lenken, die weniger in der Theorie als in der Praxis die Arbeit des Mediators erleichtern könnten.

Definition

1. Die Mediation ist als Verfahren definiert. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber bereits in §2 Mediationsgesetz das Mediationsverfahren erwähnt, sich also über die eigene Definition in §1 Mediationsgesetz hinwegsetzt, deutet daraufhin, dass es neben dem verfahren auch eine Methode der Mediation gibt. Die Definition ist aber als absolut formuliert. Es sollte klargestellt werden, dass die Definition nicht alle Mediationen betrifft, sondern nur die Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes meint.
2. Zur Anwendbarkeit des Mediationsgesetzes und zur Abgrenzung zu anderen Mediationen wird die Definition um die ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale des Rechtsbindungswillens (also der Bereitschaft für das Handeln zu haften) und die Ausbildung erweitert. Die Klarstellung könnte Mediatoren motivieren eine vollwertige Ausbildung in Anspruch zu nehmen und den Güterichter besser abgrenzen.
3. Die Abgrenzung zur Schlichtung und zu anderen Verfahren ließe sich systematisch besser verwirklichen, wenn §1 Mediationsgesetz definiert, dass die Mediation ein Verfahren der Vermittlung ist. Die Schlichtung wäre ein Verfahren der Lösungsvermittlung
4.Der Mediator könnte die in §1 Abs 2 Mediationsgesetz verwendete Formulierung als eine Führungsrolle interpretieren, die bei einem Verfahren auf gleicher Augenhöhe zu einem Rollenkonflikt (und einem falschen Rollenverständnis) verleiten kann. Besser ist es, die Originalübersetzung zu verwenden, in der es heißt "Der Mediator führt mit den Parteien das Verfahren durch".

Terminologie

Die Terminologie im Gesetz mag präzisiert werden. Bereits die Gleichsetzung von Konflikt- und Streitbeilegungsverfahren verwischt notwendige Differenzierungen. Die Verwendung des Begriffes Streitmittler im VSBG beispielsweise irritiert, weil der Mediator ebenfalls ein Streitvermittler ist. Die Verschiebungen, die durch die Verwendung des Begriffes Mediationsverfahren entstehen, wurden bereits angesprochen. Insgesamt wäre es sinnvoll, die Gesetze von Gewaltsbegriffen zu befreien. Ein Beweisantrag ist kein Angriffs- sondern ein Aufklärungsmittel. Ein Angriff erfordert Verteidigung. Eine Aufklärung erwartet Zustimmung.

Systematik

Der Gesetzgeber wollte eine Diversifikation der Mediation vermeiden. Genau die ist aber eingetroffen. Sie lässt sich bei der Vielzahl an Meditationen auch kaum vermeiden. Abhilfe schafft eine klare Systematik, die einerseits die gesamte Verfahrenslandschaft erfasst (siehe Systematik) und andererseits dazu beiträgt, die Mediationen gegeneinander abzugrenzen. Auch wenn diese Systematik im Gesetz nicht ausdrücklich vorzugeben ist ergibt sich doch eine Kategorisierung, die sowohl dem Anbieter wie dem Nachfrager eine bessere Orientierung ermöglicht. Vorgeschlagen wird die Verfahren der triadischen Instanz in Verfahren der Streitentscheidung und der Streitvermittlung zu unterscheiden, wobei die Schlichtung und die Mediation Prototypen der Streitvermittlung darstellen. Innerhalb der Mediation sollten die Mediationsarten (hier als Mediationsmodelle bezeichnet), die Mediationsformen und dem Mediationsfelder unterschieden werden. Diese Einteilung erlaubt eine konsistente und systematische Kategorisierung, die auch der Nachfrage entgegenkommt.

Zusammenfassung (Maßnahmen)

Die Evaluation fasst die Untersuchung im "Teil A: Analyse juristischer Dokumente – Auswertung der Rechtsprechung und Literatur" zusammen, indem die von den Autoren als sinnvoll erarbeiteten Änderungsmöglichkeiten aufgeführt werden. Es werden lediglich drei Ansätze genannt:

1. Ausweitung von § 4 MediationsG indem eine Schweigepflicht auch für die Parteien und ihre Anwälte geschaffen werden.
2. Klargestellung, ob die Auswahl des Mediators zwingend allein den Parteien obliegen muss
3. Klargestellung, dass die vor einem Konfliktbeilegungsversuch zwischen den Parteien geschlossene Mediationsabrede eine Hemmung der Klagbarkeit für die Dauer der Anhängigkeit der Mediation begründet.

Wenn es das Ziel der Evaluierung ist, die Auswirkungen des Gesetzes auf die Entwicklung der Mediation festzustellen, Maßnahmen zur Förderung der Mediation herauszuarbeiten und die Notwendigkeit weiterer gesetzgeberischer Maßnahmen im Dienste von Qualitätssicherung und Markttransparenz zu untersuchen, dürften diese Anregungen wenig hilfreich sein. Eine Notwendigkeit für den gesetzgeberischen Eingriff wird auch nicht erwähnt, sondern lediglich die Erwägung einer Anpassung.

1. Die Ausweitung der Schweigepflicht ist ein Problem, das der Mediator aber selbst regeln kann. Hier wäre die Rechtsverbindlichkeit von Prozessverträgen ein hilfreicher Ansatz.
2. Eine Regelung für die fremdbestimmte Mediatorenwahl erscheint bei der derzeitigen Gesetzeslage nicht notwendig und soll doch nicht geändert werden. Die Mediatorenwahl ist ein wesentlicher Bereich der Freiwilligkeit, die nicht infrage gestellt werden sollte.
3. Die Regelung zur Hemmung der Verjährung ist nicht erforderlich. Wünschenswert wäre es, wenn die Mediation diejenigen Fristen hemmen oder unterbrechen könnte, die die Parteien zwingen Gerichtsverfahren oder Berufungen anhängig zu machen
4. Regelungen zur beruflichen Gleichstellung von Mediatoren aus unterschiedlichen Ursprungsberufen
5. Die Definition in §1 Mediationsgesetz erlaubt keine klare Abgrenzung der Verfahren zueinander und gibt dem Mediator eine Rolle, die in die Irre leiten könnte. Hier wäre eine Nachbesserung zu empfehlen.
6. Die Terminologie sollte besser abgestimmt werden, sodass die Systematik der Verfahren und ihre Abgrenzung zueinander besser gelingt und vor allem für den Konsumenten transparenter wird.

Empirischer Teil

Der Titel des 2. Teil lautet: "Empirischer Teil – Datenrecherche, eigene Datenerhebung, Datenanalyse und Aufbereitung der Ergebnisse". Die Ausführungen beginnen auf Seite 40. Zunächst wird die Methode der Datenerhebung beschrieben, auf die zuvor bereits eingegangen wurde.

Problemdiagnose der Mediation im Jahr 2016

Die Evaluation beginnt in diesem Kapitel mit der Auswertung des Suchverhaltens auf Google. Dazu wird ausgeführt:

Die isolierte Betrachtung des Suchbegriffs "Mediation" suggeriert ein abnehmendes Interesse an der Mediation. Das ist insofern verwunderlich, als fast täglich Meldungen über Mediation in den Nachrichten erscheinen (Siehe Nachrichtenüberblick) und die Aktivitäten der Verbände zur Bekanntmachung der Mediation eher zu- als abnehmen. Der Eindruck relativiert sich schließlich, wenn Google-Trends auch für Umgebungsbegriffe herangezogen wird. Dann fällt auf, dass die Mediation nicht alleine betroffen ist und dass ein ähnlicher Trend auch bei den Suchbegriffen Konflikt, Problem und ADR beobachtet werden kann. Der Suchbegriff Schlichtung ist von konstant niedrigem Interesse. Das Interesse an Anwalt und Streit ist dagegen ansteigend. Das Interesse an Anwalt und Streit ist dagegen ansteigend. Auch ein Blick in den Streitatlas11 belegt, dass seit 2012, also dem Inkraftreten des Mediationsgesetzes, die Streitlust der Deutschen von 20,9 Streitfällen pro hundert Einwohnern auf 22,3 im Jahre 2014 gestiegen ist. Als Grund wird die zunehmende Informiertheit der Bürger über ihre Rechte angegeben. Sicherlich spielt auch eine Rolle, dass der Gang vor Gericht nicht mehr als Schande angesehen wird und die Unfähigkeit sich zu einigen kein Manko darstellt, wohl aber die mangelnde Durchsetzungsfähigkeit. Vielleicht sollte man den Blick auf das Klima lenken, in dem sich die Mediation widerfindet, wenn diese Analyse überhapt eine Aussage haben kann. Dafür, dass der Trend nicht spezifisch auf die Mediation, sondern eher auf eine allgemeine Entwicklung zurückzuführen ist, spricht der Hinweis in der Evaluierung, wo das Interesse an Mediation im Bereich Mensch und Gesellschaft als rückläufig gesehen wird.

Die Evaluation führt die Problemdiagnose auf zwei Annahmen zurück:

Diese Annahmen erklären nicht die geringe Nachfrage nach Mediation sondern allenfalls die Konsequenz daraus.

Es gibt eine weitere Problemursache, die auf die hohe Nachfrage nach der Ausbildung erklärt. Viele Studenten absolvieren die Ausbildung nicht um Mediator zu werden, sondern um diese Kompetenz etwa als HR Manager im Unternehmen oder zur Bewältigung der Konflikt im eigenen Umfeld zu nutzen. Daraus entsteht ein ähnlicher Effekt wie bei der Shuttle-Mediation der Rechtsschutzversicherungen. einfach gelagerte Fälle können gelöst werden, ohne dass ein externer Mediator beauftragt werden muss.

Natürlich hat die Praxis eine Auswirkung auf die Kompetenz des Mediators. Zumindest solange die Kompetenz des Mediators an ein Verfahren gebunden wird. Folgt man der Kognitionstheorie, ergeben sich jedoch auch Anwendungs- und Übungsmöglichkeiten außerhalb der reinen Mediation. Die Sozio-ökonomische Analyse von Professor Neuert hat beispielsweise nachgewiesen, dass die Einbeziehung meditativer Kompetenzen sogar im gerichtlichen Erkenntnisverfahren eine statistisch signifikante Steigerung der Zufriedenheit aller Verfahrensbeteiligten bewirkt. Auch häufen sich Rückmeldungen, dass sich Anwälte oder Richter, die eine Mediatorenausbildung absolviert haben, über eine höhere Verhandlungskompetenz und ein besseres Einfühlungsvermögen für die Interessen der Parteien verfügen. Wenn der Mediationsradius also entsprechend erweitert wird, stellen sich positive Effekte her, ebenso wie Praxiserfahrung.

Zugegebenermaßen ist diese Anwendungsform der Mediation anspruchsvoller als die Verwertung der Kompetenz innerhalb eines Mediationsverfahrens. Andererseits bietet sich die Möglichkeit, ein Interesse am kooperativen Prozessen auf indirekte Weise herzustellen. Diese Anwendung vermittelt den Parteien schließlich ein besseres Verständnis davon, was die Mediation zu leisten imstande ist.

Entwicklung des Güterichters

Das gleichnamige Kapitel der Evaluierung befasst sich zunächst mit der Validität der vorliegenden Daten um anschließend die Auswertung mit dem Titel "Anzahl der Güterichterverfahren I: Stagnation auf geringem Niveau?" und "Anzahl der Güterichterverfahren II: Erhebliche Unterschiede bei den Verweisquoten" zu überschreiben. Kommentierungswürdige Ausführungen ergeben sich aus dem Kapitel "Anwendung des Güterichterverfahrens". Dort wird auf Seite 52 ff. ausgeführt:

Um sich eine Meinung über Erfolg und Misserfolg der Verweisung bilden zu können, wären mehr Informationen notwendig. Rückmeldungen von Rechtsanwälten, die an Güterichterverfahren teilnehmen, schwanken zwischen dem Erstaunen, dass es überhaupt zu einer Lösung kommen konnte und der Kritik, dass das Güterichterverfahren doch nicht mehr war als eine aufgedrängte Vergleichsverhandlung.

Zu beobachten ist auch, dass Fälle in das Güterichterverfahren verwiesen werden, ohne dass die Geeignetheit geprüft und eine Konfliktanalyse angefertigt wurde. In der Konsequenz wird am Problem nicht am Konflikt gearbeitet. Das handwerkliche Instrumentarium, mit diesen Problemen umzugehen, ist eine aus der Prüfung der Geeignetheit resultierende Zielvereinbarung und die Entscheidung für ein der Konfliktanalyse entsprechendes Mediationsmodell. Das Motiv, ein Verfahren an den Güterichter zu verweisen, sollte jedenfalls nicht die Schwierigkeit der Rechtsentscheidung sein, sondern der zweifelhafte Nutzen einer solchen Entscheidung.

Der sich aus dem Schwellenwert ergebende statistische Zusammenhang könnte außer auf Fragen der methodisch korrekten Anwendung der Mediation auch darauf hindeuten, dass die Auswahl der geeigneten Verfahren nicht hinreichend sorgfältig erfolgt war. Auch sollte der Blick auch auf die "Umweltbedingungen" gerichtet werden, die auf das Güterichterverfahren einwirken. Das Verhalten des erkennenden Richters und der Anwälte bildet durchaus einen erfolgsbestimmenden Faktor. Die Erfahrungen des Justizprojektes Koblenz und des Altenkirchner Modells haben gezeigt, wie wichtig das Zusammenspiel der professionellen Verfahrensbeteiligten ist.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Evaluierung zu dieser Frage keine valdien Schlussfolgerungen erlaubt, außer dass bei einem Misserfolg des Güterichters die Verweisquote zurückgeht. Die Evaluierung untersucht auch das Verweisverhalten und problematisiert die Frage der Zustimmung. Auf Seite 53 wird ausgeführt:

Nach dem Gesetzeswortlaut könnte die Verweisung in das Güterichterverfahren sogar ohne Zustimmung der Parteien angeordnet werden. Lediglich die Sinnhaftigkeit dieses Vorgehens würde einer solchen Vorgehensweise widersprechen12 . Mit den Ausführungen zu § 253 ZPO wurde bereits herausgestellt, dass die einseitige auf ein Verfahren bezogene Bekundung nicht zwingend eine Bereitschaft zur Kooperation darstellt, erst recht nicht wenn die Gegenseite sich nicht dazu erklärt. Die Frage ist, ob die Parteien wissen, wozu sie bereit sind, wenn sie sich auf eine Mediation einlassen. Ein versierter Mediator würde sich deshalb mit der bloßen Zustimmung für die Mediation nicht zufrieden geben. Er weiß, dass die Zustimmung zur Mediation nicht zwingend die Bereitschaft ausdrückt, nach einer noch offenen Lösung zu suchen. Besonders dann, wenn die Partei glaubt, vor Gericht ein besseres Ergebnis zu erzielen, wird sie sich auf die Mediation nur einlassen, um keinen schlechten Eindruck zu hinterlassen, ohne wirklich nach einer (anderen) Lösung suchen zu wollen. Zurecht führt die Evaluierung deshalb auf Seite 54 an, dass die Bereitschaft der Parteien für das Güterichterverfahren zwar eine förderliche, aber noch nicht hinreichende Bedingung für den Einstieg in eine (und teilweise auch den Erfolg einer) Mediation angesehen werden kann.

Bedeutung der (gerichtlichen) Mediation

Dieses Kapitel ist keines der Evaluierung, obwohl sie ein Thema betrifft das durchaus mit der Frage der Akzeptanz von Mediation besonders in der Gerichtsnähe zusammenhängt. Obwohl der Roland Rechtsreport eine Bekanntheit des Begriffs Mediation bei 69 % der Bevölkerung bescheinigt13 , wird ihre mangelnde Bekanntheit beklagt. Richtiger ist es wohl, das korrekte Verständnis von Mediation zu hinterfragen.

Welche Vorstellungen haben die Parteien und welche die Richter und Anwälte, wenn über die Möglichkeit eines Güterichterverfahrens oder der Mediation verhandelt wird. Die Richter stehen noch immer in dem Verdacht, die Mediation vorzuschlagen, um Entscheidungen aus dem Weg zu gehen. Auch der Roland Rechtsreport scheint die Mediation so zu verstehen. Dort wird ausgeführt: "Wenn man bei einer rechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr weiterkommt, gibt es neben dem Gerichtsverfahren auch die Möglichkeit der sogenannten Mediation. ..."13 . Andere stellen die Mediation als eine Alternative zum Gerichtsverfahren dar, womit wieder der Bezug zum Gerichtsverfahren hergestellt wird. Die Mediation hat eine eigenständige Bedeutung, die sich auf die Streitkultur einlässt. Wegen der unterschiedlichen Rechtssysteme kann die Mediation in Deutschland nicht wie in Amerika verstanden werden. Während sie dort eine echte Alternative darstellt, um der teuren und schwer vorherzubestimmenden Justiz auszuweichen, hat sie in Deutschland eine eher ergänzende Bedeutung. Sie erpffnet im Güterichterverfahren etwa die Möglichkeit, Konfliktthemen anzusprechen, die dem Problem zugrunde liegen aber nicht notwendigerweise vor Gericht erörtert werden können.

In dem Kapitel "Zusammenfassung Entwicklung der Güterichterverfahren" geht die Evaluierung im wesentlichen auf die zuvor herausgestellten Punkte ein. Die Frage, ob eine bessere Auswahl geeigneter Fälle sowie die bessere Informierung und Schulung der Richter die Zahl der Güterichterverfahren erhöhen könnte, lässt sie zugunsten einer "noch einige Jahre der Erfassung der Güterichterverfahren durch DeStatis" offen. Wie zuvor angedeutet, erfordert eine Statistik, die Erfolgsursachen hinterfragt, jedoch eine andere Art der Datenerhebung.

Diskussion → Datenerhebung

Obwohl oder vielleicht gerade weil die Zielausrichtung der Evaluierung lautet, die Mediation zu fördern, wird das Güterichterverfahren wohl als eine Maßnahme der Förderung angesehen. Diese Annahme ist zu hinterfragen und zusammmen mit Fragen des Wettbewerbs zu erörtern. Zuvor sollen die weiteren Ausführungen der Evaluierung zur Datenerhebung und zu den Fragebögen noch beleuchtet werden.

Umfrageergebnisse

Die Sinnhaftigkeit und das Verständnis der an die Mediatoren und die Konsumenten gerichteten Fragen wurden auf Wiki to Yes in den Beiträgen Fragebogen zum Mediationsgesetz und Fragebogen zum Mediationsgesetz II besprochen, sodass im Folgenden nur auf die Zusammenfassung der jeweiligen Themenbereiche eingegangen wird.

Beteiligung an der Mediatorinnen- und Mediatoren-Befragung

Die statistischen Daten zur Umfrage selbst und Angaben zur Datenerhebung werden auf den Seiten 57 ff dargestellt.

Die Evaluation erweckt den Eindruck, dass sie nicht von Insidern verfasst wurde. Auf Seite 57 wird die "große Bedeutung" der "Unterstützung wichtiger Mediationsverbände bzw. Dachorganisationen (BAFM, BMEV, BMWA, Forum, GGM)" herausgestellt. Mit GGM ist die DGM gemeint. Forum ist das DFfM. Die Kriterien, was ein "wichtiger Verband" ist, werden nicht offengelegt. Die hier getroffene Einschätzung wird nur von den befragten Verbänden geteilt. Sie begünstigt das Phänomen der Selbstreferenzialität.

Es wurde bekannt, dass die Angebote von mindestens zwei weiteren Verbänden, Hintergrundinformationen zu liefern, nicht angenommen wurden. Bezeichnend ist auch, dass sich die Auflistung im Fragebogen nur auf die zuvor genannten Verbände bezieht. Dass das DFfM in einem an Individuen gerichteten Fragebogen gelistet wurde, ist ebenso ungenau wie die tatsache, dass sich 37 Personen zur Mitglied bekennen, obwohl das Forum nur Verbände als Mitglieder haben kann. Möglicherweise findet sich in solchen Ungereimtheiten eine Erklärung, dass Mitglieder einiger Verbände erst gar nicht in der Liste der Befragten erscheinen. Eine Übersicht der bundesweit aktiven Mediatorenverbände und Institutionen findet sich auf Verzeichnis-Mediatorenverbände. 9,6% der Befragten haben sich gegen das Ausfüllen entschieden. Der so bezeichnete Erfolg ist relativ. Nach der Schätzung des Statistischen Bundesamtes gibt es 10.500 Mediatoren14 . Nichtoffizielle Schätzungen gehen von wesentlich höheren Zahlen in einer Größenordnung von 70.000 aus. An der offiziellen Schätzung gemessen, wäre die Beteiligungsquote 11%. Gemessen an der inoffiziellen Schätzung läge sie bei 1,7%. Ginge es um eine Bundestagswahl, würde eine derart niedrige Wahlbeteiligung massive Fragen aufwerfen. Einzuräumen ist jedoch, dass die Evaluierung durch Fragebögen eine generell niedrige Beteiligungsquote aufweist. Das Phänomen hatte sich bereits bei der EU-weiten Umfrage Rebooting Mediation gezeigt und bestätigt sich auch bei lokalen Umfragen. Die Vermutungen für eine Begründung des Phänomens Könnte natürlich in der Erreichbarkeit der zu befragenden Mediatoren liegen. Eine sichere, aber recht aufwändige Kontaktmöglichkeit wäre über die Ausbildungsinstitute gegeben, die die Adressen der Ausgebildeten vorhalten.

Dass 82 % der Befragten einem Verband angehören, spricht für diesen Kommunikationsweg. Aber auch wenn man davon ausgeht, dass mehr als 3000 Mediatoren einem Verband angeschlossen sind, ist die Teilnahme verglichen mit einer Wahlbeteiligung noch immer gering. Neben den Vermutungen der Evaluierung könnte dies ein Indiz für die Politikverdrossenheit der Mediatoren sein. Zu beobachten ist, dass viele Absolventen einer Mediatorenausbildung gar nicht Mediator werden wollen. Warum sollten Sie sich an einer Umfrage des Mediationsgesetz betreffend beteiligen? Zu Bedenken ist auch, dass für einen Mediator der die Ausbildung abgeschlossen hat, der Ausbildungsfokus nur von untergeordnetem Interesse ist. Schließlich fällt auf, dass einige Mediatoren mit der juristenlastigkeit der hauptsächlich von Funktionären geführten Debatten nicht wirklich zurecht kommen. Jeder Erklärungsversuch ist Spekulation. Mittelfristig könnte Wiki to Yes eine Erklärungshilfe bieten, weil diese Plattform dauerhaft und verbandsunabhängig allen Mediatoren mit hohem Informationsgehalt zur Verfügung steht. Die kollektive Intelligenz könnte auch dazu führen, die richtigen, an den Bedürfnissen der Praxis gemessenen Fragen herauszuarbeiten. Leider war Wiki to Yes zum Zeitpunkt der Evaluierung noch nicht verfügbar. Die öffentliche Einführung ist erst zum September 2017 geplant. Anders als sonstige Publikationen erlaubt Wiki to Yes zu jedem Beitrag einen interaktiven Diskurs. Deshalb können die Einschätzungen über das politische Interesse der Mediatoren im Evaluationsforum unter dem nachfolgend genannten Topic diskutiert werden.

Diskussion → Mediationspolitik

Entwicklung und Situation der Mediation

Die Auswertung der Ergebnisse zu diesem Themenbereich beginnen auf Seite 72 der Evaluierung. Die Zusammenfassung lautet wie folgt:

Die Ergebnisse beschreiben die Nachfragesituation und sollten deshalb im Zusammenhang mit dem Thema Marketing erörtert werden, das auch den Wettbewerb, den Bedarf des Konsumenten und das allgemeine Angebots- und Nachfrageverhalten im Blick hat. Grundsätzlich hängt die Frage, wer sich wie um Fälle kümmert von den Erwartungen und der persönlichen Situation des Anbieters ab. Hier ist zu bedenken, dass nicht jeder der eine Mediatorenausbildung absolviert auch Mediator werden will. Viele verwenden die Mediation integriert etwa im Unternehmen. Die Angabe ob eine Mediation als Haupt- Nebentätigkeit ausgeübt wird, relativiert sich deshalb auch mit der Frage nach dem beabsichtigten Tätigkeitsumfang. Daneben spielen die persönlichen Lebensverhältnisse eine Rolle. Wer seinen Lebensunterhalt verdienen muss und nicht damit rechnen kann, dass die Mediation eine Deckung verspricht, wird sich natürlich auf die Tätigkeiten konzentrieren, die seine Existenz sichern. Er wird Investitionen scheuen, um sich auf dem Markt zu präsentieren, wenn keine sicheren und ausreichenden Einnahmen daraus zu erwarten sind. Das Thema Wettbewerb und Markt kommt in der Evaluation zu kurz. Meinungen dazu können unter dem folgenden Forenbeitrag geteilt werden.

Diskussion → Mediationsmarkt

Ausbildung: Mediatorinnen bzw. Mediatoren investieren viel

Die Auswertungen der Fragebögen zum Themenkreis Ausbildung beginnen auf Seite 101 der Evaluierung. Die Zusammenfassung dieses Kapitels lautet:

Woraus ergibt sich, dass Praxisfälle nachzuweisen sind. Diese Regelung war im Entwurf der ZMediatAusbV-Entwurf vorgesehen aber offenbar mangels Rechtsgrundlage in der endgültigen Fassung gestrichen worden. Eine Pflicht zum Nachweis von Praxisfällen könnte sich deshalb allenfalls aus der Pflicht zur Supervision ergeben.

Um Ausbildungen vergleichen zu können, müssen Inhalte und Kriterien bekannt sein. Kompetenz ergibt sich aus Wissen, Erfahrung und Fertigkeit. Natürlich spielt die Erfahrung des Ausbilders dabei eine große Rolle. Es ist allerdings ein Kriterium dass der Interessent bei der Nachfrage eine Ausbildung leicht evaluieren kann. Die Ausbildungsstunden sind tatsächlich zu relativieren. Bereits die Vorgabe von Präsenzstunden mit vorgegebenen Inhalten ist zu hinterfragen. Geht man davon aus, dass die Hälfte der Ausbildung eine Wissensvermittlung darstellt, müssen sich die Studenten 60 Stunden lang Vorträge anhören. Bei reinen Anwaltskursen müssen sich die Anwälte sogar Rechtsvorträge ertragen. Die Qualität der Ausbildung hängt von verschiedenen Faktoren ab, die auf Entscheidungshilfe-Ausbildung zusammengestellt wurden. Entscheidend ist das didaktische Konzept für eine praxisorientierte Ausbildung, die Erfahrung des Ausbilders und natürlich die Konsistenz des bereitgestellten Wissens. Auch das sind Kriterien, die die Ausbilder ohne weiteres offenlegen können, sodass es hier auch keine Regelung bedarf. Wenn die Mediation eine Verstehensvermittlung ist, ist eine in die Mediation einzubeziehende Verstehenskompetenz das wichtigste Kriterium für einen guten Mediator. Die Verstehenskompetenz ist wesentlich von der Haltung abhängig, womit die innere Einstellung und die Verstehensbereitschaft gemeint ist. Die Fähigkeit meditative Denkvorgänge in die Mediation oder andere Prozesse einzubeziehen hängt ganz wesentlich von der Übung ab. Sie kann auch außerhalb der Präsenz Stunden erfolgen.

Wenn es um die Festlegung der Ausbildungsziele geht, sind die anzueignenden Kompetenzen des Mediators entscheidend. Kriterien wie Ausbildung, Persönlichkeit, Praxiserfahrung oder Haltung beschreiben allenfalls was die Kompetenz ausmacht nicht aber worin sie besteht. Eine Ausbildung muss in der Lage sein, die Ausbildungsziele genau zu beschreiben. In der Praxis finden sich darüber nur blumige und wenig sagende Äußerungen. Wenn die Mediation eine Verstehensvermittlung ist, bei der es um die Suche nach einer auf Gemeinsamkeiten aufbauenden Lösung geht, zeichnet sich der Mediator durch die Fähigkeit aus, die Parteien umfassend zu verstehen und das Verstehen in den komplexen Erkenntnisprozess der Mediation einbeziehen zu können. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der aus der Dienstleistung abgeleiteten Frage, was die Haltung des Mediators genau ausmacht, findet sich im Beitrag Haltung.

Gerade weil die Haltung in der Mediation so wichtig ist, sollte sich auch die Ausbildungs- und Mediationspolitik dieser Haltung unterwerfen. Sie würde sich durch das Vertrauen in die Eigenverantwortlichkeit, Transparenz (Informiertheit), Freiwilligkeit und Konsensbereitschaft auszeichnen.

Natürlich ist eine umfassende Ausbildung immer wünschenswert. In politischer Hinsicht muss jedoch die Leistbarkeit bedacht werden. Marktpolitisch führt ein großes Angebot zu einer größeren Nachfrage. Eine teure Ausbildung verteuert das Angebot, was sich wiederum auf die Nachfrage auswirkt. Die ZMediatAusbV gibt eine Orientierung. Leider konnte die Evaluierung ihre Auswirkungen prospektiven erfassen. Trotzdem hat sich der Markt auf diese Verordnung eingelassen, weshalb eine Änderung oder gar eine Aussetzung (wie von einigen Verbänden gewünscht) eher zur Irritation beiträgt als zu einer Qualitätsverbesserung. Der Gesetzgeber hatte auch offen gelassen, dass die private Wirtschaft andere und höherwertigere Ausbildungszertifikate anbietet. Um dies zu ermöglichen und um dem unterschiedlichen Ausbildungsbedarf der Interessenten gerecht zu werden, wäre ein Konzept zu wünschen, das graduell abgestufte Ausbildungsziele vorsieht.

Praxis der Mediation

Der Themenbereich Praxis wird in der Evaluierung auf den Seiten 122 fortfolgende besprochen. Die Zusammenfassung lautet wie folgt:

Wie die Beiträge über die Qualität der Dienstleistung und über die gelingende Mediation belegen, ist die Abschlussvereinbarung kein zwingendes Erfolgskriterium für die Mediation. Sie ist allenfalls ein Indiz. Bei einer korrekt durchgeführten Mediation kann es deshalb sein, dass das gewünschte Ergebnis gar keine vollständige Konfliktlösung vorsieht. Wenn das mit den Parteien abgestimmt ist, wäre die Mediation auch bei einer nur teilweisen Konfliktbeilegung trotzdem erfolgreich. Die Frage entscheidet sich nach der Konfliktanalyse. Zurecht weist die Evaluierung deshalb darauf hin, dass in der Abschlussvereinbarung zwar eine vollständige Einigung, aber ebenso der weiter bestehende Dissens der Parteien festgehalten werden kann. Ein Beispiel bildet der auf einen Beziehungskonflikt zurückzuführende Problemfall. Zusammen mit den Parteien kann der Mediator entscheiden, ob nur das Problem oder auch der zugrunde liegende Beziehungskonflikt gelöst werden soll.

Die Mediation ist ein selbstregulierendes Verfahren. Vorausgesetzt wird, dass sie korrekt ausgeübt wird. Damit sie korrekt ausgeübt werden kann, bedarf es der dienstleistungsbezogenen Qualitätsmerkmale. Leider wird dieser Aspekt bei der hauptsächlich auf die Ausbildung fokussierten Qualitätsdiskussion völlig außer acht gelassen, obwohl die Frage der Dienstleistungsqualität eine Voraussetzung für die Festlegung der Ausbildungsqualität ist.

Die Frage nach der Dienstleistungsqualität hilft auch, ihre Erfolgsfaktoren zu bestimmen. Die Persönlichkeit des Mediators ist dabei sicherlich ein Aspekt, wenn sie dazu beiträgt, die Mediation korrekt zu verwirklichen. Einen Maßstab bildet sie jedoch nicht. Die Bereitschaft freiwillig an der Mediation teilzunehmen sollte in Verhandlungsbereitschaft übersetzt werden. Ein versierter Mediator hat aber eine Fülle von Möglichkeiten, diese im Verlauf des Verfahrens herzustellen. Es gibt aber weitere Erfolgsfaktoren, die für das Gelingen der Mediation ausschlaggebend sind. Die in der Evaluierung aufgeführten Kriterien sind nicht aussagekräftig.

Besonders die Frage nach der Abweichung von der schulmäßigen Mediation verwundert. Die Mediation ist ein flexibles, anpassungsfähiges und informelles Verfahren, das in einer Vielfalt vorgehalten wird. Das Alt-Mediationenverzeichnis gibt einen Überblick. Unterschiedliche Mediationmodelle ermöglichen eine Anpassung der Alt-Bearbeitungstiefe, Mediationsformen und Mediationsstile geben einen weiteren Speilraum, mit dem sich die Mediation an situative Vorgasben anpassen kann. Situationsbezogene Anpassungen sind deshalb ein Teil des Spiels. Möglicherweise bezeiohnet die Evaluierung mit dem Begriff "Abweichungen" den Unterschied zwischen der mechanistischen und der systemischen Sicht auf Mediation. Insoweit ist einzuräumen dass den Anfängen die systemische Sicht schwer fällt. Deshalb klammern sie sich an das mechanistische Konzept, bis sie ein Gefühl von Sicherheit für die Mediation gewonnen haben. Tatsächlich zeigt die Erfahrung, dass die mechanistische Anwendung der Mediation eher an ihre Grenzen stößt als die systemische. Was die Evaluierung möglicherweise als Abweichung bezeichnet, sind andere Verfahren. Würde der Mediator den so bezeichneten Systemwechsel vollziehen und beispielsweise eine Schlichtung innerhalb der Mediation anwenden, verletzt er den Mediationsvertrag, wenn die Anpassung nicht explizit mit den Parteien vereinbart wird. Der so genannte Systemwechsel ist ein Verfahrenswechsel. Weder die Vermittlung noch die Schlichtung sind Elemente der Mediation. Beides sind Verfahren der Streitvermittlung, wobei die Schlichtung als Lösungsvermittlung ein mit der Mediation als Verstehensvermittlung konkurrierendes Verfahren darstellt.

Was von der Evaluierung zu verwerten ist, beschreibt die Überschneidung, die Überlappung und die Kombinationsfähigkeit von Verfahren. Die integrierte Mediation hat sich mit dieser Frage ausführlich befasst und die Kombinationsfähigkeit mit der sogenannten Containertheorie methodisch untermauert. Auch wenn man sich die Dienstleistung des Mediators genauer anschaut, wird man einen Kombinationsbedarf erkennen. Um den Umgang mit Verfahren und Methoden korrekt einzuschätzen bedarf es einer Systematik, die bislang weder vom Gesetzgeber noch von der Praxis eingefordert wird, obwohl sie ein wesentliches Fundament für die Konsistenz und Transparenz der Mediation innerhalb der Verfahrenslandschaft ist.

Auswirkungen des Mediationsgesetzes, ZMediatAusbV und weiterer Regulierungen

Die Auswertung der Fragen zu diesem Themenbereich beginnen auf Seite 144 der Evaluierung. Diese Zusammenfassung lautet:

Bekanntheit und Konkurrenzdruck sind zu relativieren. Interessant ist, dass die Güterichter nicht mehr als Konkurrenz gesehen werden. Diese Behauptung war vor dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes ein streitiges Thema. Interessant ist auch, dass die sogenannte institutionalisierte Mediation und die damit verbundene Präferenz der dort engagierten Mediatoren nicht als Konkurrenzfaktor gesehen wird. Die Frage von Bekanntheit und Konkurrenzverhalten sind ein Thema, das eigentlich vom Gesetz losgelöst diskutiert werden sollte. Deshalb wird an geeigneter Stelle separat darauf eingegangen.

Die Forderung nach einer regulativen Zurückhaltung ist nachvollziehbar. Sie wurde in dem Kommentar zum Mediationsgesetz "Mediation (un)geregelt" bereits formuliert und begründet15 . Die Mediation muss sich erst entwickeln. Was helfen könnte, wäre ihr ein Fundament zu geben, das eine präzise Verwendung der Begriffe und eine klare Systematik der Verfahren einschließlich der Mediationen voraussetzen würde. Solange es daran und an der Festlegung von Dienstleistungsqualitätsmerkmalen fehlt, ist die Mediation immer in Gefahr aus einem Bauchgefühl heraus beschrieben zu werden. Besonders die konfliktlnahen Berufe ohne Mediationsausbildung haben keinen Einblick in die Komplexität und Leistungsfähigkeit der Mediation. Sie sehen die Mediation nicht ganz zu Unrecht als eine Bedrohung ihres Berufsstandes. Hier genügt es nicht über Mediation zu informieren, um sie bekannt zu machen. Sie muss verstanden werden. Dazu muss ihr Alleinstellungsmerkmal beschrieben werden können. Darauf soll im Zusammenhang mit der Erörterung der Vermarktung noch eingegangen werden.

Was die Zertifizierung und Akkreditierung anbelangt, besteht inzwischen Misstrauen unter einigen Verbänden und Mediatoren und sicherlich auch unter den Kammern, solange Mitbewerber (damit sind die Verbände gemeint) sich berufen fühlen, die Qualitätskriterien festzusetzen. Es gibt inzwischen eine Neigung bei einigen Mediatoren, eher staatlichen Akkreditierungen zu vertrauen, falls es dazu überhaupt einer Regelung bedarf. Wenn die Regierung Einfluss nehmen will, könnte es genügen, eine klare Erwartung äußern, dass seitens der „privaten Wirtschaft" nur Regelungen akzeptiert werden, die auf einen breiten Konsens beruhen, an dem alle betroffenen und interessierten Kreise mitgewirkt haben. Von daher ist die Initiative der Regierung, im Austausch mit den betroffenen Kreisen auf der Grundlage der Erkenntnisse des Berichts zu überlegen, wie das mit dem Mediationsgesetz verfolgte Ziel der Förderung von Mediation langfristig noch besser verwirklicht werden kann, sehr zu begrüßen.

Es gibt einige, vielleicht marginale Wünsche an den Gesetzgeber, die in vorangegangenen Kapiteln dargelegt und in der Watchlist, wo jeder Mediator eher aus den Praxiserfahrungen als aus theoretischen Überlegungen heraus, Gesetzesänderungen vorschlagen kann.

Regulierungen zur Förderung der Mediation

Teil C der Evaluierung beginnt auf Seite 161 und wird mit dem Titel "Bewertung ausgewählter möglicher rechtlicher Regulierungen zur Förderung der Mediation"überschrieben. Die wesentlichen Ergebnisse werden auf den Seiten 202-212 wie folgt zusammengefasst. Dort werden im wesentlichen die zuvor bereits im Detail angesprochenen Punkte übersichtlich zusammengestellt. Von einer weiteren Zitierungen Kommentierung wird hier deshalb abgesehen und lediglich auf die Evaluierung verwiesen.

Markt und Wettbewerb

Ein Themenbereich, der in der Evaluierung in keiner Weise angesprochen wurde, ist die Untersuchung des Mediationsmarktes und des Wettbewerbes. Hier gibt es einige Phänomene, die durchaus Einfluss auf die Gestaltung einer Förderung der Mediation nehmen und vom Gesetzgeber zu beachten sind. Keinesfalls sollte die Mediation isoliert von den anderen Verfahren der Konfliktbeilegung betrachtet werden. Auch sollte der Mediationsmarkt nicht selektiv, sondern als Teil des Konfliktmarktes gesehen werden.

Märkte und Marktentwicklung

Wenn die Förderung der Mediation die Steigerung der Nachfrage nach Mediation meint, verwundert es, dass ein rechtslastiges Gutachten vorgelegt wird. Sollten nicht Ökonomen gefragt ein, um die Faktoren herauszuarbeiten, die Einfluss auf die Marktentwicklung nehmen? Sollte das Zusammenspiel der Märkte nicht erst analysiert werden? Was geschieht mit den konventionellen Dienstleistungen, wenn die Zielvorgabe der EU, 50% der Fälle in die Mediation zu überführen tatsächlich zuträfe? Was ist dann mit den konventionellen Märkten und Dienstleistungen rund um die Konfliktbeilegung? Man mag unterstellen, dass die erfolgreiche Implementierung der Mediation mit einer Rekuktion der Streitigkeiten einhergeht und sich insofern auch auf die Nachfrage auswirkt. Zu dieser Frage gibt es keine valide Erhebung. Lediglich Überlegungen dazu finden sich im Beitrag Wettbewerb. Solange die Marktentwicklung jedoch nicht gleichförmig eingeschätzt wird, bewegen wir uns in einem spekulativen Rahmen, der die Märkte veranlasst, sich zu schützen. Sie müssen sich von der Mediation abgrenzen. Das mangelnde Verständnis von Mediation kommt ihnen dabei entgegen.

Diskussion → Mediationsmarkt

Es gibt verschiedene Konzepte, wie die Mediation den Markt erobern kann. Sie kann andere Märkte verdrängen, Märkte ergänzen oder beides. Ihre Kompetenz erlaubt es ihr, in alle Märkte vorzudringen. Wer genau hinschaut kann beobachten, wie die Mediatoren damit begonnen haben, sich auf Nischen zuzubewegen.

Auch der Ausbildungsmarkt nimmt Einfluss auf das Angebot und die Nachfrage nach Mediation. Je mehr ausgebildete Mediatoren es gibt, umso größer ist die Anwendungschance. Je teurer die Ausbildung ist und je geringer ihre Amortisiserungschance, umso geringer wird die Nachfrage. Es ist eine politische Entscheidung, die wieder von der Frage abhängt, was unter Förderung der Mediation zu verstehen ist.

Die Ausführungen sollen belegen, dass sich die Frage nach der Förderung der Mediation erst korrekt einschätzen lässt, wenn alle einflussnehmenden Faktoren bekannt und evaluiert sind. Davon ist die Evaluierung des Mediationsgesetzes weit entfernt.

Mediationsradius

Auch die formale Sicht auf Mediation schränkt ihre Verbreitung ein. Es wurde bereits ausgeführt, dass sich die Verdienstmöglichkeiten - wenn auch nur indirekt - vergrößern, wenn der Mediationsradius voll ausgeschöft wird. Auch der Konsument, dem die Mediation bekannt ist, fragt sich, warum es für die Verbesserung des Umgangs mit Streit eines eigenen, neuen Verfahrens bedarf. Sein Dienstleister wird ihm diese Frage kaum beantworten können, wenn er sich nicht intensiv mit der Frage der Mediationskompetenz auseinandergesetzt hat.

Auch die Justiz muss diese Frage beantworten können. Warum erweitert sie ihr Produktportfolio und gliedert die Mediation zumindest methodisch aus dem konventionellen Verfahren aus, wenn es ihr doch darum geht, die Verfahren zu verbessern? Würde sie die Schnittstellen erkennen, wäre es ein leichtes, Fälle in eine erfolgreiche Mediation oder Güterichterverhandlung zu überführen.

Es gibt einen Trend, anderen Verfahren, Dienstleistern und Mediatoren ihre (mediative) Kompetenz abzusprechen. Wenigstens wird sie in Frage gestellt.

Konkurrenz

Die Evaluierung bescheinigt eine große Sorge vor Konkurrenz. Die Sorge resultiert aus der für jeden Mediator erlebbaren Verknappung der Mediation. Sie lässt sich nicht dadurch beseitigen, dass einem konkurrierenden Angebot (wie etwa die Shuttle-Mediation) die Mediationseigenschaft abgesprochen wird. Der Konsument wird sich dafür nicht interessieren. Die Negativabgrenzungen bewirken eher eine marktschädliche Verunsicherung16 .

Zur Verunsicherung tragen auch die Verbände bei, die sich in einem nicht zugestandenen Wettbewerb befinden. Zumindest setzen sie sich dem Verdacht aus, eigene Interessen zu verfolgen, indem sie die Mediationshoheit für sich beanspruchen. Es hat einen Grund, warum es in Deutschland bisher nicht gelungen ist, einen Dachverband Mediation zu gründen. Zur Mediation würde ein Forum passen, wo die Verbände auf gleicher Augenhöhe Richtlinien verhandeln, die sowohl dem Anbieter wie dem Konsumenten Orientierung geben. Das Forum war ein konstruktiver Ansatz, der zeitgleich mit dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes nicht weiter verfolgt wurde. Mit anderen Worten: Es gibt kein abgestimmtes Verwaltungskonzept für die Mediation. Die Intension der Regierung, eine Diskussion mit ALLEN interessierten Verbänden, Kammern und Institutionen in Verhandlungen zu treten, ist ein konstruktiver Ansatz.

Der größte Konkurrent - wenn man davon überhaupt reden kann - ist die Mediation selbst; genauer gesagt: ihre Kompetenz. Sie lässt sich zumindest rudimentär ohne weiteres auch in Verhandlungen, Schlichtungen oder Ombudsverfahren wiederfinden. Wenn es darum geht, die Streitkultur zu verbessern, ist dieser Effekt sicherlich gewünscht. Geht es darum, die Nachfrage nach Mediation zu fördern, ist er es nicht, zumindest nicht auf den ersten Blick. Gerade weil sich die Kompetenz der Mediation auch in anderen Verfahren abbilden lässt, kann sie dazu beitragen, die Verfahren anzureichern und Schnittstellen in die Mediation zu bilden. Wieder kommt es darauf an, Verfahren, Dienstleistungen und Kompetenzen klar gegeneinander abzugrenzen, damit der Konsument aber auch der Mitbewerber erkennt, wo ihm die Mediation nützlich ist.

Deutlich wird, dass die Mediation, wenn sie erfolgreich sein will, auch von den Mitbewerbern gewollt sein muss. Anwälte, aber auch Coaches und Therapeuten, die erkannt haben, wozu die Mediation in der Lage ist, verweisen vermehrt Fälle in die Mediation.

Bedarf und Nachfrage

Die Evaluierung hat gezeigt, dass die Nachfrage an den Persönlichkeiten festgemacht wird. Konsequent sucht der Markt also nicht nach Mediatoren, sondern nach Persönlichkeiten. Auch die Politik bedient sich der Persönlichkeiten, die nicht einmal eine Mediatorenausbildung haben, wenn sie eine Schlichtung nachfragt. Der handwerkliche Aspekt der Mediation wird nicht gesehen.

Zu bedenken ist auch, dass die Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes eine Dienstleistung beschreibt, die nicht aus der Nachfrage, sondern aus dem Angebot heraus entwickelt wird. Es ist zu hinterfragen, wie sich die Interessen der Anbieter, der Mitbewerber und der Konsumenten zusammenführen lassen. Aus der Konsumentensicht jedenfalls sind die Interessen des Anbieters, sondern die Bedarfe des Konsumenten relevant. Sie müssen erkannt und bedient werden. Ob und inwieweit dies der Fall ist, lässt sich der Evaluierung des Mediationsgesetzes nicht entnehmen. Sie ergibt keinen Hinweis, ob und wie die Befragten sich bemüht haben, Ihr Angebot zu unterbreiten. Dass es funktioniert, zeigen die Beispiele derer, die Mediation als Vollzeittätigkeit ausüben.

Einschätzung

Im Ergebnis ist der Evaluierung zuzustimmen. Wenn Sie zu einem Umdenken der Mediatoren und der Verbände führt, hat sie einen wichtigen Beitrag zur Förderung der Mediation geleistet.

Aliase: Evaluation, Mediationsgesetz-Evaluierung
Siehe auch: Stellungnahme zur Evaluierung
Diskussion (Foren): Siehe Evaluationsforum